[內容提要]伴隨著我國住房全面市場化的推進，房屋交易市場的持續活躍，特別是在現實生活中大量的期房預售交易過程中，圍繞購房定金法律性質的爭議時有發生，在審判實踐中大量涌現的購房定金糾紛的案件。本文擬從分析購房定金的法律性質入手，基于該認識引出審判實踐中應如何及時正確的處理有關購房定金引發的糾紛，從而有效維護購房者的合法權益。

　　[關鍵詞]定金、房屋協議、訂金

　　一、定金的概念

　　定金是指在債權債務關系中，為證明債的成立和保證債的履行，一方當事人在債務未履行之前，先行交付另一方當事人一定數額的貨幣。定金是債權擔保的一種形式，根據《中華人民共和國擔保法》第八十九條規定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。”

　　定金可以以定金條款或者定金合同的形式體現出來，定金作為與保證、抵押、質押、留置相并列的擔保方式，具有其自身的特點。

　　1、定金合同是要式合同，必須采用書面形式?！稉７ā返诰攀畻l規定：定金應當以書面形式約定。

　　2、定金合同是實踐合同，在交付定金時生效?！稉７ā返诰攀畻l規定：當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。

　　3、定金合同是從合同。其效力依主合同的效力來確定，主合同無效，定金合同亦無效;反之，定金合同無效，主合同并不因此必然無效。

　　4、定金合同中給付定金數額的限制性?！稉７ā返诰攀粭l規定：定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　二、購房時應注意定金與訂金的區別

　　近年來出現的一種購房誠意金(訂金),一些地方在房產交易實踐中,開發商要求購房者為了證明夠房誠意而向開發商交付的一筆金額,開發商承諾交了誠意金的購房者可以獲得該樓盤的優先購買資格,簽訂正式購房合同時還可以享受一定的優惠。購房者在交付誠意金時一般要與開發商簽訂誠意金協議,該協議一般沒有房屋購買合同的具體內容,例如單價、面積、房屋地點、交樓日期等。誠意金至今尚未得到法律上的承認，屬于開發商自創的詞語和收費環節，并被開發商描繪為使購房行為公平、有序的營銷方式。然而在現實中，誠意金有時只是表達了購房者單方面的誠意，一些開發商以及房屋中介并不受誠意金所應體現的誠意制約。 由于“誠意金”并不具有合同擔保效力,購房者者向房地產商支付“誠意金”所購買的只是一種優先的機會,這樣購房者的一番誠意實際上往往得不到優惠,甚至誠意金不明就里地也有去無回。

　　訂金不具有定金的性質，一般情況下，交付訂金的視作交付預付款。“訂”的含義是訂立、預訂之意。通常人們把購房合同的訂金劃分為預付款,意思指購房者怕看中的房子不能買到而交的預訂的錢,可以理解為一種預付款行為,合同確立、履行時預付款要充抵價款,合同不成立時預付款應當返還。

　　根據我國《民法通則》和《擔保法》規定，定金與訂金的區別主要表現在四個方面：1、交付定金的協議是從合同，依約定應交付定金而未付的，不構成對主合同的違反;而交付訂金的協議是主合同的一部分，依約定應交付訂金而未交付的，即構成對主合同的違反。2、交付和收受訂金的當事人一方不履行合同債務時，不發生喪失或者雙倍返還預付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。3、定金的數額在法律規定上有一定限制，例如《擔保法》就規定定金數額不超過主合同標的額的20%;而訂金的數額依當事人之間自由約定，法律一般不作限制。4、定金具有擔保性質，而訂金只是單方行為，不具有明顯的擔保性質。所以針對你的情況：如果按照合同注明的“定金”，對方違約則要雙倍返還定金;如果按收據“訂金”，在審判實踐中一般被視為預付款，即使認定為一種履約保證，這種保證也是單方的，它只對給付方形成約束，即給付方對收受方的保證。若收受方違約，只能退回原訂金，得不到雙倍返還;若給付方違約，收受方會以種種理由把訂金抵作賠償金或違約金而不予退還。

　　因此，在將購房者依據認購書、意向書預先交付的款項明確規定為購房定金的情況下，才可適用有關定金的法律條款。若是注明為“訂金”、“預收款”，則不能適用有關定金的法律條款，則不具有定金所擁有的擔保的效力。如果在合同中雖未明確為“定金”卻用了“訂金”概念，但在條款中明確了收款方違約的雙倍返還，付款方違約不得退回的條件的情況下，可以適用合同文字的解釋，將“訂金”解釋為“定金”。

　　三、定金罰則在商品房買賣中的適用及免責事由

　　(一)定金罰則的構成要件

　　1、當事人之間有設立定金的合意。定金罰則的適用為定金合同不履行的結果, 故其構成要件須以定金合同的成立為前提。定金合同成立又須以當事人雙方就定金的數額、幣種、交付期限、支付方式等達成合意為必要。商品房買賣的實踐中, 當事人一般在認購書中就有關立約定金的相關事項進行約定。

　　2、定金的交付。我國《擔保法》第9 0 條規定, 定金合同從實際交付定金時起生效。此條雖系專就違約定金而作的規定, 但因所有類型定金都具有款項的性質,故就立約定金而言, 仍須以定金的實際交付為定金合同成立的必備要件。

　　3、因一方原因而致商品房買賣合同無法訂立的法律事實?！蛾P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱,“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的, 如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同, 應當按照法律關于定金的規定處理” 。這是將“ 因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同” 作為定金罰則的構成要件。

　　(二)定金罰則的免責事由

　　定金罰則在某些情況下也會無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條規定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的, 出賣人應當將定金返還買受人。由于不可歸責于雙方當事人的事由，有很多。因房產不同于一般商品，它的附加值和不確定性較大，畢竟認購協議不能包括買賣合同的全部內容。除面積、價格、地段、樓層、付款方式等主要條款外，有些內容很難在簽訂認購協議時量化和具體化，容易產生理解上的偏差，如綠化面積、配套設施、配套建筑的產權歸屬、違約責任、爭議解決方法等。確因這些因素致命合同條款不能協商一致的，筆者認為，應算在不可歸責之列，也應退還定金。

　　四、購房時定金問題的防范措施

　　由于房地產市場求大于供的客觀狀況，加之購房者與房地產商之間的信息不對稱，地位不平等，主動要求收取定金的往往是房地產商，一旦發生糾紛，吃虧的往往是購房者。俗話說：“買的沒有賣的精。”為了盡量減少這方面的糾紛，維護購房者的合法權益，特提出如下建議：

　　1、房地產市場運作復雜，涉及的法律、法規較多，一般購房者很難通過個人能力防止自己的合法權益受到侵害，購房時應多多救助于法律界和專業人士，不僅要在權益受到侵害后尋求保護，更要在簽約和協商過程中拒絕被侵害的可能。

　　2、買賣雙方應當誠實守信，了解定金的性質與效力。購房者與開發商或者房屋中介應當本著誠實守信、公平的原則簽訂《商品房認購協議書》以及《房屋買賣合同》，特別是處于弱勢地位的購房者，應當增強法律意識，了解定金的性質以及懲罰規則。

　　3、建議相關立法部門、監管部門對誠意金做出準確定性收取誠意金的行為在國外屬于非法集資，但我國由于存在法律監管真空，已經“約定俗成”地成了行業的普遍行為，甚至被房地產商們標榜為“使購房行為公平、有序的營銷方式”，此種行為將消費者置于非常弱勢的地位，其權益根本無法得到保障，同時給房地產市場秩序以及金融市場秩序帶來極大風險，因此，建議相應立法部門、監管部門盡快出臺相應政策和管理辦法加以界定和約束。