案情簡介

一、2010年10月19日，亞星公司與東方公司簽訂《建設工程施工合同》，約定由東方公司承建案涉項目；合同暫估價款為384731472元；東方公司委托代表人黃建國簽名。

二、2011年1月8日，東方公司與黃建國簽訂《工程施工內部承包協議書》，約定由黃建國內部承包案涉項目；工程造價、承包范圍、工期等均執行《建設工程施工合同》；東方公司計取工程總造價0.8％的承包費。

三、2011年4月1日起，案涉工程各棟樓先后開工；黃建國實際承建案涉工程。

四、2011年12月26日，東方公司與黃建國簽訂《項目投資合作協議書》，約定東方公司應得收益為工程總決算額1.2％。

五、2013年12月30日，案涉工程竣工驗收合格。2017年1月17日，亞星公司與東方公司簽訂《工程結算協議書》。

六、雙方因糾紛成訟。黃建國訴訟請求，確認案涉合同、協議書無效，東方公司、亞星公司支付欠付工程款（具體數額以鑒定為準）暫計100050000元及利息、停窩工損失等。

七、河南高院一審判決，黃建國掛靠東方公司施工，東方公司可以參照《工程施工內部承包協議書》的約定扣收工程總價款0.8％的管理費。

八、東方公司上訴稱，應按照《項目投資合作協議書》已變更的工程總決算額1.2％扣收收益費。黃建國辯稱，東方公司未參與工程管理，不得因掛靠行為而獲益，不應扣收工程總價款0.8％的管理費。

九、最高法院二審及再審均認為，黃建國掛靠東方公司施工違反了法律的強制性規定。管理費實際是黃建國借用資質所支付的對價。東方公司請求黃建國按照工程總價款的1.2％支付收益費缺乏法律依據，法院不予支持；并維持原判。

實務指南

1.本案名為內部承包實為掛靠施工，屬于典型的掛靠模式。本案爭議焦點為被掛靠人東方公司能否收取掛靠人黃建國的管理費。根據雙方的訴辯請求，管理費爭議本來可能有三種不同的裁判結果：一是內部協議工程總價款0.8％的管理費；二是投資協議工程總決算額1.2％的收益費；三是不得收取借用資質的對價如管理費或收益費。本案中最高法院一錘定音，掛靠施工嚴重違反《建筑法》及建設工程司法解釋的強制性規定，施工合同及內部協議均無效；管理費是掛靠人借用資質所支付的對價的，被掛靠人無權按照協議約定收取掛靠人的管理費；故被掛靠人東方公司請求掛靠人黃建國按照工程總價款的1.2％支付收益費缺乏法律依據，法院不予支持。但被掛靠人東方公司能否計取內部協議工程總價款0.8％的管理費，最高法院未能明確表態，留下了懸念與遺憾。此中玄妙在于，掛靠人黃建國在二審中只是抗辯被掛靠人東方公司不應扣收工程總價款0.8％的管理費，而未正式提起上訴；且被掛靠人東方公司上訴請求按投資協議工程總決算額1.2％計取收益費，在一審認定的工程總價款0.8％的管理費基礎上只增不減。故最高法院二審及再審中，本案爭議焦點僅限于被掛靠人東方公司能否收取掛靠人黃建國的工程總決算額1.2％的收益費。河南高院一審判決東方公司可參照《工程施工內部承包協議書》的約定扣收工程總價款0.8％的管理費，因最高法院維持原判已然生效。

2.管理費是掛靠人借用資質所支付的對價的，被掛靠人無權按照協議約定收取掛靠人的管理費，是主流的裁判觀點。當前司法實務中，被掛靠人除借用資質外，亦查明按協議約定參與工程管理的，被掛靠人能否收取掛靠人的管理費，爭議巨大；最高法院存在二種不同的裁判觀點：甲、參照合同說。具體理由：根據《民法典》第七百九十三條第一款的規定，當掛靠施工驗收合格的，掛靠人可以參照合同關于工程價款的約定獲得折價補償，但不得因合同無效而獲益如本應由被掛靠人扣收的管理費。相應的，被掛靠人也可參照合同約定向掛靠人收取管理費。如本案中河南高院一審判決的裁判觀點。乙、參與管理說。具體理由：根據《民法典》第一百五十七條的規定，被掛靠人無權按照內部合同約定收取掛靠人的管理費；但被掛靠人實際參與項目管理的，法院可酌定補償相應的管理費。如關聯案例中最高法院的裁判觀點。筆者認為，甲說粗獷，參照收了，誠信履約；乙說精細，一分管理，一分收獲。其中，乙說有效區分被掛靠人實際參與管理與純借用資質獲利的不同情形。法院采納乙說的，可綜合參照合同約定的管理費比例、被掛靠人實際參與管理的范圍與程度，酌定計取管理費的金額。甲說實際上是乙說的特例，此時被掛靠人應依約實際參與項目管理。乙說能兼顧公平與誠信，有效地平衡雙方利益，且漸成主流裁判觀點，值得贊同。

裁判理由

本院經審查認為，（略）根據查明的事實，東方公司雖然名義上將承包亞星公司的工程內部承包給黃建國，但實質上是沒有資質的實際施工人黃建國借用有資質的東方公司名義施工，原審根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二項規定，認定《建設工程施工合同》與《工程施工內部承包協議書》無效，具有事實和法律依據。黃建國與東方公司之間系借用資質關系，但建設工程領域借用資質的行為違反了法律的強制性規定。故原審不予支持東方公司二審上訴請求黃建國按照案涉工程價款的1.2％計取收益費，適用法律并無不當。

關聯法條

《民法典》

第一百五十三條  違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十七條  民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力后，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。

第七百九十三條第一款  建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。

《建筑法》

第二十六條　承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》【法釋〔2020〕25號】

第一條　建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

案例索引

《河南東方建設集團發展有限公司、黃建國等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書》【最高人民法院（2021）最高法民申3897號】

關聯案例

參與管理說：被掛靠人無權按照內部協議約定收取掛靠人的管理費；但被掛靠人實際參與管理的，法院可酌定補償相應的管理費。

案例一：《重慶一建建設集團有限公司青海分公司、重慶一建建設集團有限公司等建設工程施工合同糾紛其他民事民事裁定書》【最高人民法院（2021）最高法民申4481號】，本院再審認為，關于工程款的負擔、管理費的問題。因《內包合同》無效，重慶一建公司、重慶一建青海分公司要求按照合同約定計算管理費作為損失，無事實和法律依據；再審裁定，駁回重慶一建公司、重慶一建青海分公司的再審申請。

本案二審【（2020）最高法民終242號】認為，一、關于徐步升的上訴請求。（一）關于管理費3094000元及利息問題。2008年9月5日，重慶一建青海分公司與徐步升簽訂《內包合同》第六條管理費收取與支付約定，乙方（徐步升）同意按合同結算造價的2％支付甲方（重慶一建青海分公司）管理費，說明雙方當事人對于管理費的計取均是認可的。根據《中華人民共和國合同法》第五十八條關于合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任的規定，如果合同無效或者解除后，一方當事人已經完成的工作成果無法返還的，另一方當事人則需承擔補償或者賠償責任。經審查，重慶一建公司作為承包人，在案涉工程施工過程中提供了相應資質、并且代徐步升履行了駱立青等七案生效判決確定的給付義務9544300元，重慶一建青海分公司則具體負責協助徐步升從豪都華庭公司收取部分工程款和保證金等相關費用。前述事實可以說明，重慶一建公司、重慶一建青海分公司按照《內包合同》的約定實際履行了管理職責，所付出的勞動成果已經物化到案涉建設工程施工合同的履行之中，故徐步升應當承擔相應補償義務。關于管理費的具體數額，徐步升在2019年11月15日一審法院組織的質證過程中明確表示，可以按照豪都華庭公司已轉賬的金額154700000元為基數計算，故一審判決參照《內包合同》的約定及當事人的意見，酌定管理費為3094000元并無不當。

案例二：《陳明、貴州建工集團第八建筑工程有限責任公司等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事裁定書》【最高人民法院（2021）最高法民申5511號】，本院認為，關于貴州八建收取管理費的問題。根據本案事實，貴州八建就案涉工程的施工，成立了項目部并委派管理人員對工程施工進行管理并進行工程款的支付及結算等。據此，原審判決基于陳明與貴州八建達成的《C棟工程款結算清單》中關于貴州八建按總工程款的4％收取管理費的約定，在本案工程款中扣減貴州八建按約收取的管理費，并無不當。

案例三：《史生來、譚承天建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》【最高人民法院（2021）最高法民申5472號】，本院認為，四、關于管理費的問題。雙方在案涉承包協議第二條中約定以秦州區國投公司與八建公司施工合同總造價10％收取管理費。因該承包協議無效，故不可完全按照該約定計取管理費。史生來作為實際施工人雖對案涉工程進行管理，但在2014年1月史生來因車禍住院后案涉工程由八建公司實際控制并支付工程費用。故可以認定雙方均對工程實施了管理行為。二審依據八建公司的管理行為，認定八建公司可收取220萬元管理費，符合本案實際情況。史生來認為八建公司不應當收取管理費的意見，無事實依據，本院不予支持。

案例四：《戴亞林、廣東環渤海房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》【最高人民法院（2017）最高法民申3521號】，本院認為，案涉《建設工程施工合同》雖因戴亞林借用湖南六建資質而無效，但由于湖南六建亦派人參與工程項目管理，故原審法院判決戴亞林應向湖南六建支付1％的管理費并無不當。