本次刑法修正的重要內容之一，就是對一些犯罪尤其是經濟犯罪的刑罰結構進行調整。其中，雖說有非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款行為“在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰”，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以減輕或者免除處罰”之類的從寬規定，但總體上講，主要還是在調高法定刑，體現近年來刑法修正一貫的“重刑化”風格。

　　一是大幅調高職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑。2014年的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決議》中提出“健全以公平原則為核心的產權保護制度”。之后，2016年的《中共中央國務院關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》正式提出了“健全以公平為核心原則的產權保護制度”的意見。這一原則的提出，對于刑法而言，具有非?，F實的針對性。長期以來，在我國刑法中存在著對于共有產權與私有產權的保護不平等的現象。在現行刑法規定當中，相同性質的犯罪行為，民企和國企僅僅因為主體身份的不同，在罪行評價和刑罰處罰上相去甚遠。如民營企業工作人員受賄，根據現行《刑法》第163條，構成“非國家工作人員受賄罪”，而國有企業工作人員受賄，按照現行《刑法》第385條，則構成“受賄罪”。犯“受賄罪”情節特別嚴重的可處死刑，而犯“非國家工作人員受賄罪”數額巨大的僅處5年以上有期徒刑。這一現象還存在于職務侵占罪和貪污罪、挪用資金罪和挪用公款罪之間。民企工作人員利用職務之便將本單位財物非法占為己有的，按照現行《刑法》第271條，最多只能處5年有期徒刑，而國企工作人員犯上述行為，按照現行《刑法》第382條、第383條的規定，構成貪污罪，最高可以處死刑；民企工作人員挪用資金的，按照現行《刑法》第272條，最高處10年以下有期徒刑，但國企工作人員挪用公款的，按照現行《刑法》第384條，最高刑為無期徒刑，明顯地存在“身份立法”現象。

　　上述情形的存在，顯然與2014年中央文件的相關精神背道而馳，也不利于貢獻了60%以上的國內生產總值、70%以上的技術創新成果，已經成為推動我國發展不可或缺力量的民營企業的發展。因此，《刑修（十一）》參照貪污罪、受賄罪、挪用公款罪的立法模式，對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪的法定刑進行了大幅度調整。當然，考慮到一般人的認知當中，民企的工作人員和代為國家行使管理國企職權的國企工作人員在身份（國家工作人員）以及客觀行為（濫用、誤用權力）上的些許不同，后者危害性高于普通犯罪。因此，二者的法定刑之間只是大幅度地縮小了二者之間的差距，而沒有完全相同。如貪污罪、受賄罪的最高法定刑為死刑，而職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪為無期，挪用公款罪的最高法定刑為無期，而挪用資金罪為15年有期徒刑。

　　二是提高侵犯知識產權犯罪的處罰力度?！缎绦蓿ㄊ唬返囊粋€重要內容，就是普遍調高了有關知識產權的犯罪的法定刑，如將假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、侵犯著作權罪、侵犯商業秘密罪的法定刑上限從“7年”上調為“10年”；將銷售侵權復制品罪的法定刑上限從“3年”調整為“5年”強化對知識產權保護的意旨非常明顯。保護知識產權，對于增強自主創新能力，建設創新型國家來說，具有重要意義。2016年以來，中共中央的重要文件中多次提及知識產權保護的重要性，特別是2018年4月，習近平總書記在博鰲亞洲論壇開幕式上的主旨演講中明確提出，“加強知識產權保護是完善產權保護制度最重要的內容……，加大執法力度，把違法成本明顯提上去，把法律威懾作用充分發揮出來”向國際社會表達了加強對知識產權保護的決心。中共中央辦公廳、國務院辦公廳2019年11月24日印發的《關于強化知識產權保護的意見》中更是明確提出，“加大刑事打擊力度，研究降低侵犯知識產權犯罪入罪標準，提高量刑處罰力度”?！缎绦蓿ㄊ唬分杏嘘P知識產權犯罪刑罰的上述修正，可以說是落實上述中央決策部署的體現。

　　從理論上講，我國現行刑法中有關知識產權犯罪的處罰，確實有些偏低。知識產權本質上是一種無形財產權，它與房屋、汽車等有形財產一樣，具有價值和使用價值，受到國家法律的保護，有些重大專利、馳名商標或者作品的價值甚至遠高于房屋、汽車等有形財產，因此，在以搶劫、盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等方式獲取他人有形財產，破壞他人有形財產權時，最高可能受到無期徒刑（乃至死刑）的處罰，而侵犯他人知識產權的行為最高只能處以7年有期徒刑，二者之間明顯失衡，有不公平之嫌。因此，《刑修（十一）》普遍上調有關侵犯知識產權犯罪的法定刑，自有其道理。但具體的上調幅度，則值得探討。專利、商標、著作權在一定時空條件下，可以被若干多個主體同時使用，且這種使用不會像有體物那樣發生有形損耗，也不會由于實物形態消費而導致其本身的滅失，在消費量方面具有非競爭性的特征，因此其保護程度略低于財物之類的有形物，也是理所當然。從此意義上講，適當提高知識產權犯罪的法定刑即將其處罰上限從7年調高至10年有期徒刑，讓其更加接近于侵害有形財產犯罪的法定刑，是有其道理的。

　　三是強化金融犯罪的處罰。有關金融刑法的修正，是1997年現行刑法頒布之后刑法修正的重點內容，本次也不例外，共涉及8個條文，除部分對既有犯罪的構成要件進行修改之外，更多的還是加重金融犯罪的法定刑。如對欺詐發行股票、債券罪，將其法定刑上限從5年有期徒刑上調為15年；對違規披露、不披露重要信息罪，不僅將其法定刑上限從3年升高到5年，且增設“5年以上10年以下有期徒刑”的刑罰幅度；對非法吸收公眾存款罪，將其法定刑上限從10年上調為15年有期徒刑；將自洗錢行為納入洗錢罪的范疇，從而將過去作為共罰的事后行為作為獨立犯罪予以處罰。加大了對洗錢罪的處罰力度，將集資詐騙罪一般形態的量刑幅度從拘役到5年有期徒刑上調為“3到7年有期徒刑”，并將有限額罰金改為無限額罰金，同時增設單位犯罪條款。

　　金融是現代經濟的核心，“穩金融”是經濟穩定增長和就業持續改善的重要保障。但受國內外各種復雜因素的影響，我國近年來的金融形勢不容樂觀。金融犯罪呈現持續高發態勢，涉眾型金融犯罪尤為突出，新類型案件不斷增多。這其中非法吸收公眾存款、集資詐騙等非法集資犯罪，特別是利用互聯網實施的非法集資犯罪案件持續增加。來自最高人民檢察院的統計數據顯示，2019年全國檢察機關起訴非法吸收公眾存款犯罪案件10384件23060人，同比分別上升40.5%和50.7%；起訴集資詐騙犯罪案件1794件2987人，同比分別上升50.13%和52.24%。而且，涉案金額動輒上百億元，嚴重侵害廣大人民群眾合法權益，擾亂市場經濟秩序。有觀點認為，之所以出現這種情況，原因之一是違法成本較低。其認為，非法吸收公眾存款罪主刑及附加刑的法定刑偏低，最高刑期僅為10年，已不能與當下涉案金額動輒上億元的罪行相適應，法律威懾力不足。甚至還有人主張，應當恢復對集資詐騙罪的死刑。此次《刑修（十一）》中的相關修改，就是根據現實需要對金融類犯罪進行精準打擊而進行的。

　　對于投機性極強的金融犯罪，特別是涉眾型金融犯罪，僅僅依靠嚴刑峻罰，是不是能夠達到預防抑制的效果，令人懷疑。目前，我國司法機關對于打擊金融犯罪，一直處于高壓態勢，但相關金融類犯罪尤其是涉眾型金融犯罪仍長期處于高發態勢，特別是去年雖受疫情影響，但此類案件的占比以及大案要案數量不降反升。這種現象一方面說明了問題的嚴重性，另一方面更加反映出對本類問題嚴峻刑罰并不一定有太大效果。實際上，從國外如日本的情況來看，對于涉眾型的金融犯罪更強調打早打小，露頭就打，只要在某個融資項目上，行為人許諾不合理的高額回報，或者進行該種虛假宣傳而誤導投資人，基本上就可以判斷該項目有詐騙之嫌，司法機關就可以介入。實際上，從我國的情況來看，也存在司法機關對此類犯罪介入過晚，受害群眾更多、損失更大，因為介入過早，由于危害結果發生相對滯后，難以取證，且此時犯罪分子仍在兌付高額“利潤”，使被害人不知真相，以為是相關部門的打擊造成無法正常經營，導致了他們的損失，把矛盾焦點引向了相關管理部門，引發受騙群眾不理解、不配合的過激行為。因此，與其在事后加重對涉眾型金融犯罪的處罰，不如在事先進行預防性立法更為有效。

　　四是將共罰的事后行為作為獨立的犯罪加以處罰。在本次刑法修正之前，行為人在實施上游犯罪之后，對違法犯罪所得及其收益進行“清洗漂白”以使之合法化的所謂自洗錢行為，通常認為，由于其是金融犯罪等上游犯罪的違法狀態的通常伴隨行為，而且事后通過轉賬或者其他支付結算方式等轉移資金的清洗行為也沒有制造出新的法益侵害，因此對其不單獨處罰，而僅僅作為上游犯罪的犯罪結果，被上游犯罪所吸收，以上游犯罪一罪論處。從我國《刑法》第191條所規定的洗錢罪的行為類型僅限定于“提供”“協助”等來看，我國刑法中的洗錢罪也僅限于第三人行為，即針對第三方的協助洗錢行為，不包括為行為人自己洗錢的行為，換言之，我國刑法未將自洗錢行為規定為犯罪。

　　但是，《刑修（十一）》實施之后，這種局面發生了根本性的改變。按照《刑修（十一）》第14條的規定，只要是為了掩飾、隱瞞毒品犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙等犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，而實施提供資金帳戶；將財產轉換為現金、金融票據、有價證券；通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金；跨境轉移資產的；或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，就構成洗錢罪，而不要求是現行《刑法》第191條中的“協助”行為。同時，在主觀要素上，刪除了“明知”要求，改為“為”這樣的目的意思。這樣，洗錢罪就從一個“幫助”他人的行為變為了“為”他人或自己主動實施的行為。換言之，從此之后，《刑法》第191條所規定的洗錢罪，既包括為他人洗錢的行為，也包括為自己洗錢的行為。另外，在洗錢罪的行為方式上，在《刑法》第191條第三項中增加了“支付”方式，將第四項中的“協助將資金匯往國外”改為“跨境轉移資產”；在刑罰規定上，將自然人犯罪中倍比罰金數額規定修改為抽象罰金數額，并修改了單位犯罪的處罰，將對直接負責的主管人員和其他直接責任人員所處的刑罰與自然人犯罪所處的刑罰保持一致，增加了罰金刑的規定。

　　自洗錢行為入罪的理由主要是，不入罪的話，一是不利于打擊洗錢和上游犯罪；二是不利于跨境打擊犯罪；三是不利于履行落實國際義務。自洗錢不構罪的現狀已經成為我國執行反洗錢國際標準的重大缺陷之一。金融行動特別工作組即FATF在2019年4月發布的第四輪互評估報告中，對我國關于洗錢罪的法律制度評估為部分合規，缺陷之一就是缺乏對自洗錢行為獨立成罪的規定，不符合國際公約和FATF的建議要求。

　　在《刑法》第191條的規定當中，包括自洗錢行為入罪后，要注意以下幾方面的問題：一是對我國現行刑法基本理論的沖擊。按照傳統理解，行為人自己犯罪之后，對其犯罪所得及其產生的收益進行掩飾、隱瞞的行為，只要沒有侵害新的法益，就屬于“共罰的事后行為”或者說是“不可罰的事后行為”，或者為其前面的犯罪或者說上游犯罪所一并評價，或者依照其和上游犯罪之間的目的、手段之間的牽連關系，從一重罪處罰，而不作為新的獨立犯罪與上游犯罪數罪并罰。也正因如此，2015年5月29日最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條規定，事前與盜竊等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊等犯罪的共犯論處，而不是另外成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，與前面的盜竊等罪，數罪并罰；同樣，2016年4月18日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條中規定，“贓款贓物用于非法活動的”，應當認定為成立貪污賄賂罪的“其他較重情節”，而不單獨成立犯罪。但是，在自洗錢行為單獨成罪之后，這種解釋是不是還能維持，有待觀察。二是自洗錢行為入罪之后，上下游行為會出現處罰不平衡的問題。如作為洗錢罪的上游行為的走私、貪污受賄、破壞金融管理秩序、金融詐騙等行為入罪，按照相關司法解釋，均要求達到一定數額，或者有特定情節，而作為下游犯罪的洗錢行為，按照最高人民檢察院、公安部印發的《立案追訴標準（二）》對洗錢罪的立案標準規定，實施洗錢行為即應追訴，沒有數額或者情節要求。這樣就可能出現譴責程度較高的上游行為不構成犯罪，而下游行為這種期待可能性較低、責任較小的行為卻要構成犯罪的倒置現象。三是和《刑法》第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，《刑法》第349條所規定的轉移、隱瞞毒贓罪之間該如何協調，值得探討。按照相關司法解釋，明知是犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成《刑法》第312條規定的犯罪，同時又構成《刑法》第191條或者第349條規定的犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。最高人民法院有關負責人據此認為，洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及轉移、隱瞞毒贓罪本質上都是洗錢犯罪都屬于投入合法領域來掩飾隱瞞其犯罪所得及其收益的行為。那么，在《刑法》第191條的洗錢罪中既包括為他人洗錢又包括為自己洗錢的情形之后，作為與其具有同樣性質的《刑法》第312條以及第349條，是不是也要作同樣理解，成為問題。四是對一些社會反應強烈的其他犯罪加重法定刑。如將暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察類型的妨害公務罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調為“七年”；將開設賭場罪的法定刑上限從“三年”有期徒刑上調為“五年”這些都是其體現。另外，還明確對奸淫不滿10周歲的幼女或者造成幼女傷害等嚴重情形明確適用更重刑罰，可處“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。

　　（一）新增犯罪概述

　　1.妨害安全駕駛罪

　　新增《刑法》第132條之二，將對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的行為規定為犯罪以保護人民群眾“腳下安全”。這個規定主要是針對以2018年重慶市“10·28”公交車墜江事故為代表的、乘客與公交車司機發生爭執，在公共交通工具上搶奪方向盤、毆打駕駛人員，妨害安全駕駛案件時有發生而制定的。之前，對這種行為常論以“以危險方法危害公共安全罪”。但是，“危險方法”是兜底性質的模糊表述，在適用上隨意且不確定，實際操作中的指引性不明確，難以對妨害安全駕駛行為產生有針對性的震懾。因此，有人大代表建議在刑法分則“危害公共安全罪”一章中增設“妨害安全駕駛罪”，給社會上的一般人以明確的指引和心理強制，提升公民規則意識和公德意識。這一規定采用了危險犯的立法方式，行為人只要實施法定行為，干擾公共交通工具正常行駛，就構成本罪，不要求發生具體的人員傷亡或者財產損失結果。成立本罪，必須達到“危及公共安全”的程度，因此，本罪屬于具體危險犯。一般來說，對行駛中的公共交通工具的駕駛人員使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛的行為本身自帶危害公共安全的危險，僅此，就可以判斷行為本身具有“危及公共安全”的性質。但是，根據事發當時的時空環境以及車輛內載客的情況，也有可能認定不具有不“危及公共安全”的情形。

　　增設本罪之后，修正后的《刑法》第132條之二第2款規定的妨害安全駕駛罪，與交通肇事罪之間可能形成想象競合關系。即如果行駛中的公共交通工具的駕駛人員擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，因而發生交通事故，滿足交通肇事罪的構成要件的，按照本條第3款“依照刑罰處罰較重的規定定罪處罰”的規則，應當構成較重的犯罪即交通肇事罪。

　　2.高空拋物罪

　　增設《刑法》第291條之二，將從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節嚴重的行為，規定為犯罪。這一規定是針對隨著城市化的發展，越來越多的人搬進高樓，但在住平房時代所形成的隨手向室外扔香蕉皮、雞毛撣子、啤酒瓶等物品，危及人民群眾“頭頂安全”的陋習而制定的。近年來，高空拋物、墜物事件不斷發生，嚴重危害公共安全，侵害人民群眾合法權益，影響社會和諧穩定。為此，2019年11月4日最高人民法院專門發布了《關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，認為故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114條規定的以危險方法危害公共安全罪定罪處罰；致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，依照《刑法》第115條第1款的規定處罰。為傷害、殺害特定人員實施上述行為的，依照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。但上述規定，僅僅是在高空拋物造成了實害后果情形下的處理。

　　本條是有關該行為的預防性規定，即便沒有造成實害后果，也可能構成犯罪。本罪在適用當中，關鍵是有關“高空”的理解。有觀點認為，成立本罪中的“建筑物”，必須具備“高空”的特性，如果從一個建筑物的一層或者較低的樓層拋擲物品，就不符合“高空”的要求。這是過于機械僵化的理解。按照這種觀點，從山腳向有人的山頂或者半山腰投擲石頭的行為，從公園的平地向天空拋擲酒瓶的行為，盡管都有妨害社會管理秩序、侵害他人人身、財產法益之嫌，但卻無從涵蓋在本罪的處罰范圍之內，形成明顯的處罰漏洞。因此，從完整地理解本罪的立法目的的角度出發，高空拋物，理解為向高空拋物的行為即可。“拋擲”行為的場所應做廣義理解，除了從建筑物或者其他高處拋擲物品之外，還包括從低處向高空拋擲物品的行為。“拋擲”物品的方式，僅指以投、扔等作為方式丟棄、處置物品，不包括無意中使物品從高處墜落的情形。所拋擲的物品，不限于固體物，污水或者其他液體等也包括在內。當然，從行為性質上看，完全不能造成人身傷害或者財產損失的物品，如紙片、布片等，不包括在內。所謂“情節嚴重”，通常是指具有下列情形之一：（1）多次實施的；（2）經勸阻仍繼續實施的；（3）受過刑事處罰或者行政處罰后又實施的；（4）在人員密集場所實施的；（5）其他情節嚴重的情形。

　　3.危險作業罪

　　增設《刑法》第134條之一，將在生產、作業中違反有關安全管理的規定，關閉、破壞直接關系生產安全的監控、報警、防護、救生設備、設施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關數據、信息的；因存在重大事故隱患被依法責令停產停業、停止施工、停止使用有關設備、設施、場所或者立即采取排除危險的整改措施，而拒不執行的；涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的行為，規定為獨立犯罪。

　　近年來，生產作業過程中的重大安全事故不斷見諸報端，這些事故往往是一個不遵守操作規范的違章行為引起的，若能在嚴守操作規范上提要求，便可避免很多重大責任事故；同時，2016年出臺的中共中央、國務院《關于推進安全生產領域改革發展的意見》提出，要研究修改刑法有關條款，將生產經營過程中極易導致重大生產安全事故的違法行為納入刑法調整范圍。這種意見表明，中央也要求把生產經營中的違法行為（違章行為）直接定罪，而不是等到事故發生后才追究刑事責任。危險作業犯罪就是基于這種考慮而增設的。

　　按照上述規定，危險作業犯罪，只有在實施具有法定的發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的場合才能構成，屬于具體危險犯。其中，“現實危險”是指真正的、實在的、迫在眉睫的危險，如已經出現“冒頂”“滲漏”等重大險情，若不是被及時發現或者被救援制止，從一般經驗上看，就會造成人員傷亡或者重大財產損失。這一要件，為本罪的適用在總體上明確了指引和方向，有利于將這類犯罪的范圍過于擴大。

　　4.妨害藥品管理罪

　　增設《刑法》第142條之一，將生產、銷售國務院藥品監督管理部門禁止使用的藥品；未取得藥品相關批準證明文件生產、進口藥品或者明知是上述藥品而銷售；藥品申請注冊中提供虛假的證明、數據、資料、樣品或者采取其他欺騙手段；編造生產、檢驗記錄，足以嚴重危害人體健康的行為，規定為犯罪。

　　以上規定，是為了糾正我國現行刑法將生產、銷售假藥罪由具體危險犯變更為抽象危險犯，而生產銷售劣藥罪仍屬于結果犯，只有產生了“對人體健康的嚴重危害、食物中毒與嚴重食源性疾病”的惡劣后果才構成犯罪的保護不均衡性而作出的。從保護人民群眾生命、身體健康的角度來講，劣藥和假藥具有同等的社會危害性，正如“長春疫苗事件”中所顯示的，沒有療效的劣質疫苗使接種者暴露在感染風險下，其對于社會公眾生命健康損害事實上同假藥并無二致。因此，將生產、銷售劣藥罪規定為“結果犯”，只會帶來更低的犯罪成本和更難的犯罪認定，不能形成有效的法律威懾。同時，藥品市場秩序依賴于藥監部門、生產商、零售商、醫療機構等各方面的共同保障，而刑法中有關藥品犯罪的刑罰對象，只是籠統地列明為生產、銷售環節的主體，沒有具體地指明在藥品批準、進口、申請、使用等與生產、銷售環節并列的各個環節中存在的對藥品安全性和有效性具有風險的各種情形，這種規定的缺失在一定程度上助推了藥品犯罪的發生。

　　正是基于上述考慮，刑法中增設了本罪。從此之后，不管是假藥還是劣藥，只要有生產、銷售禁藥，未取得批文而生產、銷售藥品，編造生產、檢驗記錄之類的違規行為，“足以嚴重危害人體健康的”話，就構成《刑法》第142條之一所規定的妨害藥品管理罪。這實際上也是將有關藥品犯罪的處罰時點前移到藥品的生產、進口、銷售階段了。其中，“足以嚴重危害人體健康”，主要是考慮到，通過法定的四種行為所生產經營的藥品，既可能是真藥也可能是假藥、劣藥，也可能因技術問題而無法鑒定其真假。為了防止本罪的處罰范圍過大，所以將“足以嚴重危害人體健康”的具體危險作為本罪的成立要件，從而將不會對公眾的健康安全造成威脅的藥片排除在外。但這種限制是否必要，值得商榷。一般認為，所謂“足以嚴重危害人體健康”，是指涉案藥品具有造成輕傷或者輕度殘疾，或者造成器官組織損傷導致一般功能性障礙及其以上危險的可能。換言之，藥品本身必須具有某種損害人體健康的特質。但是，有些藥品盡管不具有損害人體健康的特質，但也不具有治愈人體疾病的療效，而是讓人久病不愈，這種情形在某種程度上，也是在危害人體健康，長期下去，也會造成嚴重危害人體健康的結果。從此意義上講，以“足以嚴重危害人體健康”劃定本罪的處罰范圍，實際上在一定程度上抵消了本罪的存在意義。

　　5.為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密罪

　　增設《刑法》第219條之一，將為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的行為，規定為犯罪。

　　本罪是通常意義上的所謂“商業間諜”犯罪。在過去，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的行為，通常按照《刑法》第219條侵犯商業秘密罪處理，但構成本罪，不僅要求“給商業秘密的權利人造成重大損失”，而且法定刑的上限只有7年，對于為境外組織、機構或者個人獲取商業秘密的行為人而言，不僅處罰過輕，而且也難以起到預防的效果，因此，特增設這種抽象危險犯類型。

　　本罪屬于抽象危險犯，行為人只要實施了為境外的機構、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密的行為，即可構成，不要求有危害結果的發生，也不要求發生具體危險。

　　6.負有照護職責人員性侵罪

　　增設《刑法》第236條之一，將對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，與該未成年女性發生性關系的行為，規定為犯罪。

　　負有照護職責人員性侵罪，主要是針對近年來現實中所發生的性侵未成年人案件的特點，即相比陌生人作案，“負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責人員”的“熟人作案”更為隱蔽，司法機關在定罪量刑上面臨更多困難的現實而制定的。如此規定，實際上是將之前的性同意年齡從14周歲有條件地提升為16周歲，即與已滿14周歲不滿16周歲未成年女性發生性關系的，即便是對方同意的，也應追究行為人的刑事責任，因而從根本上堵住了相關制度上的漏洞。

　　增設本罪之后，在其適用上應當注意與強奸罪之間的區分。2013年10月23日印發的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第21條規定，對已滿14周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發生性關系的，以強奸罪定罪處罰。其中，“利用優勢地位”，是指利用特殊職責關系，以不給、少給生活費、學費，或者不提供教育、培訓、醫療等方式，對未成年人施壓迫使發生性關系；利用未成年人“孤立無援的境地”，是指由于各種原因，未成年被害人處于不得不依賴于特殊職責人員的資助、撫育、照顧和救助等狀況，而行為人利用此種狀況，迫使未成年被害人發生性關系。此時，具有監護等特殊職責的人員，與已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性發生性關系的，構成本罪的同時，還構成強奸罪，依照修正后的《刑法》第236條之一第2款的規定，應當依據處罰較重的強奸罪定罪處罰。

　　7.襲警罪

　　對《刑法》第277條第4款進行修正，將暴力襲擊正在依法執行公務的人民警察的行為規定為單獨犯罪；同時規定，使用槍支、管制刀具或者駕駛機動車撞擊等嚴重暴力襲警的，加重處罰。

　　以上規定，主要是針對在一線執法的民警所面臨的困境而制定的。近年來，一些犯罪分子氣焰囂張，對正在依法履職的民警進行襲擊或者打擊報復的案件時有發生。這種行為，不僅危害民警人身安全，而且也損害了國家法律權威，破壞了國家正常管理秩序。為此，2020年2月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部共同發布了《關于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》，要求各級人民法院、人民檢察院和公安機關加強協作配合，對襲警違法犯罪行為快速處理、準確定性、依法嚴懲。制定本罪，實際上是對上述意見中相關內容的回應。

　　關于刑法中是否要單獨設立襲警罪，立法中一直存在爭議。因為，除了與允許公民持有槍支的美國等國情不同之外，我國對于以暴力、威脅妨害人民警察執行公務的行為，已經有妨害公務罪可以應對。但既然立法上已經將襲警罪單獨規定，則在其適用上要注意以下幾點：一是必須實施了暴力襲擊行為，但不要求造成傷害后果。“暴力”除了對人施加的強制力之外，也包括對警車、警械等物實施的阻礙警察正常執行公務的強制力。由于《治安管理處罰法》第50條將“阻礙國家機關工作人員依法執行職務”作為行政處罰對象，因此，襲警罪中的“暴力”應當具有一定限度要求。輕微的辱罵、抓撓、一般性的肢體沖突等，一般不足以構成本罪中的“暴力”。二是襲擊的對象必須是正在依法執行公務的警察，輔警即警務輔助人員不能單獨成為本罪的行為對象，其在警察的指揮、監督之下開展輔助性工作時，可以成為本罪對象。警察是特殊的執法主體，正在依法執行公務，既可能在工作時間、工作場所內，也可能在非工作時間。根據《人民警察法》第19條，警察下班后或者休假時，遇有緊急情況，只要是履行警察職責，不管是不是其實際崗位職責范圍之內的事項，均視為在依法執行職務。三是以威脅方法而非暴力手段妨害人民警察依法執行職務的，不構成襲警罪，而是妨害公務罪。駕車沖撞、碾壓、拖拽、剮蹭民警，或者擠別、碰撞正在執行職務的警用車輛，危害公共安全或者民警生命、健康安全，符合《刑法》第114條、第115條、第232條、第234條規定的，應當以以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害罪定罪，酌情從重處罰；搶劫、搶奪民警槍支，符合《刑法》第127條第2款規定的，應當以搶劫槍支罪、搶奪槍支罪定罪。

　　8.冒名頂替罪

　　增設《刑法》第280條之二，將盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為規定為犯罪。組織、指使他人實施上述行為的，從重處罰。

　　以上規定，主要是針對最近兩年見諸報端的冒名頂替上大學、獲取公務員錄用資格、就業安置待遇的現象而制定的。在2020年轟動一時的山東系列“高考冒名頂替事件”發生之后，人們普遍認為，現在對很多人來說，高考仍然是改變自身、家庭乃至家族命運的唯一出路，對冒名頂替他人上學，截留、盜取他人成果，不僅嚴重損害他人利益，而且破壞教育公平和社會公平正義底線，應當專門規定為犯罪予以嚴懲。立法機關也正是基于這一考慮而增設了本罪。按照《刑法》第280條之二，冒名頂替犯罪，除適用于教育領域外，還適用于公務員錄用、就業安置待遇等方面。這意味著更多領域的社會公平將得到保障，人們的每一分努力與付出都不會被辜負。

　　按照上述規定，成立本罪，必須有既冒名又頂替的行為。因此，如因為某種原因不能報名參加高考的人，冒用他人名義參加高考，成績合格之后被高校錄取，或者冒用他人名義參軍，服完兵役之后獲得就業安置待遇資格的所謂冒名不頂替的場合，行為人雖有冒名，但不存在頂替行為，不宜認定為犯罪。同樣，對于經過他人同意，冒名頂替他人放棄的入學資格的行為，在追究行為人的刑事責任時，也必須和典型的頂替行為，即被頂替者完全不知情的情況下，自己的名義和資格被人冒用的情形區別對待。

　　9.催收非法債務罪

　　增設《刑法》第293條之一，將使用暴力、脅迫方法；限制他人人身自由或者侵入他人住宅；恐嚇、跟蹤、騷擾他人的方法，催收高利放貸等產生的非法債務，情節嚴重的行為規定為犯罪。

　　以上規定，是基于近年來掃黑除惡專項活動的經驗，對采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸產生的債務以及其他法律不予保護的債務，并以此為業的行為而制定的。實踐中，出現了以非法催收債務而獲得報酬的所謂“職業討債人”。他們所實施的違法催收行為，雖然在行為形態上在修改前的刑法中大多能找到對應條款，但在定罪量刑程度上難以滿足具體個罪的情節或者數額要求，因而難以傳統犯罪處罰。為應對這一尷尬局面，便通過立法方式將常見的違法催收行為總體上規定為一個新罪即催收非法債務罪目的是加強對民生領域的保障，維護社會生產生活穩定發展，預防因非法討債行為產生的其他犯罪。

　　本罪所針對的催收高利放貸、賭博所產生債務等非法債務的行為，在索取合法債務的場合，即便采用了暴力、威脅、限制人身自由或者侵入他人住宅、恐嚇、跟蹤、騷擾等非法手段，也不能構成本罪。符合非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪構成要件的，可以相關犯罪論處。但是，為索取高利貸、賭博等法律不予保護的債務而非法扣押、拘禁他人，同時構成非法拘禁罪和催收非法債務罪的，屬于想象競合，可以擇一重罪處罰。

　　10.侵害英雄烈士名譽、榮譽罪

　　增設《刑法》第299條之一，將侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節嚴重的行為規定為犯罪。

　　英雄烈士的事跡和精神是以愛國主義為核心的民族精神的真實寫照，是維護祖國統一和民族團結的紐帶，是實現民族復興的動力，是實現人生價值的力量源泉，是中華民族共同的歷史記憶和寶貴的精神財富。但近年來，打著“反思歷史”“還原真相”的旗號肆意詆毀、曲解英雄烈士事跡的情況時有發生，不僅褻瀆了為國家和民族獻身的英烈的名譽，而且嚴重玷污了民族共同記憶。侵害英雄烈士榮譽、名譽犯罪就是針對這一現實而制定的。

　　要注意的是，侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽罪，被放在妨害社會管理秩序罪一章之中。這意味著，其保護法益是抽象法益或者集體法益這種民族記憶或者民族精神。英雄烈士的尊嚴已不僅僅是個體尊嚴，而是已經形成的不可磨滅的社會尊嚴，具有不可替代的特有尊嚴，保護這一特有尊嚴不僅體現了普通人格權的延續，還體現了法律對崇高社會價值的弘揚和維護。由于必須侵害社會公共利益，因此，本罪屬于具體危險犯，在犯罪的認定上，侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽必須達到“在一定范圍和程度上傷害了社會公眾的民族和歷史情感”的程度。

　　11.非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪

　　增設《刑法》第344條之一，將違反國家有關規定，非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，危害公眾健康或者社會公共利益，情節嚴重的行為規定為犯罪。

　　人類遺傳資源是可單獨或聯合用于識別人體特征的遺傳材料或信息，是開展生命科學研究的重要物質和信息基礎。一般認為，其是認知和掌握疾病的發生、發展和分布規律的基礎資料，對推動疾病預防、干預和控制策略開發具有重要保障意義，已成為公眾健康和生命安全的戰略性、公益性、基礎性資源。為此，世界各國均通過立法對其加以保護，我國也不例外。2020年10月17日通過的《生物安全法》第56條規定，境外組織、個人及其設立或者實際控制的機構不得在我國境內采集、保藏我國人類遺傳資源，不得向境外提供我國人類遺傳資源。非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，實際上是對以上規定提供刑法保障。

　　12.非法植入基因編輯、克隆胚胎罪

　　增設《刑法》第336條之一，將基因編輯、克隆的人類胚胎植入人體或者動物體內，或者將基因編輯、克隆的動物胚胎植入人體內，情節嚴重的行為規定為犯罪。

　　非法植入基因編輯、克隆胚胎的犯罪，是基于近年來一些無良科學家針對人類胚胎，進行以生物體基因組特定目標基因進行修飾的行為，引起難以預料的風險和重大倫理問題的現實而制定的。盡管作為一種前沿生物科技方法的基因編輯，對于疾病產生的原因以及抑制，有著不可替代的作用，但就目前的技術發展來看，遠未達到可以進行人體實驗的程度，任其泛濫，會導致人類基因組多態性格局發生重大改變，有可能淪為個別人進行種族主義或其他反人類目的行為的工具，最終將對人類社會和諧穩定發展造成巨大的沖擊與影響，影響人類命運共同體的構建。因此，農工黨中央提案，為盡快解決“基因編輯嬰兒”行為無法接受刑法評價的現實困境，必須修訂刑法，嚴密法網，確保國家基因安全。本次修正應當是這種提案的結果。

　　要注意的是，本法所禁止的是對人類有關的非法基因編輯和非法克隆行為，對于人以外的動物的相關行為，不在本罪所處罰的范圍之內。另外，本罪處罰的是復雜客體，除了行為對象本身的健康受損之外，國家基因管理秩序和基因安全均受到一定程度的損害，因此，本罪的場合，不能適用同意無侵害的原理，即便行為對象同意，也不能排除本罪的社會危害性。

　　13.破壞自然保護地罪

　　增設《刑法》第342條之一，將違反自然保護地管理法規，在國家公園、國家級自然保護區進行開墾、開發活動或者修建建筑物，造成嚴重后果或者有其他惡劣情節的行為規定為犯罪。

　　自然保護地是由各級政府依法劃定或確認，對重要的自然生態系統、自然遺跡、自然景觀及其所承載的自然資源、生態功能和文化價值實施長期保護的陸域或海域，是生態建設的核心載體、中華民族的寶貴財富、美麗中國的重要象征，在維護國家生態安全中居于首要地位。當前我國已建立各級各類自然保護地超過1.18萬個，保護面積覆蓋我國陸域面積的18%、領海的4.6%，在維護國家生態安全、保護生物多樣性、保存自然遺產和改善生態環境質量等方面發揮了重要作用。但長期以來存在的頂層設計不完善、管理體制不順暢、產權責任不清晰等問題，與新時代發展要求不相適應。因此，2019年6月26日中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于建立以國家公園為主體的自然保護地體系的指導意見》第23條指出，必須完善法律法規體系，加快推進自然保護地相關法律法規和制度建設，這就是增設破壞自然保護地犯罪的背景。

　　要注意的是，國家公園、國家級自然保護區并非完全禁止被開發利用，而是根據保護的級別進行區分管理。經過批準的合法行為，如在自然保護區地內為休憩、觀光、科教、調查等設置的座椅、臨時休息場所的，屬于對自然保護地的合理利用。

　　14.非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種罪

　　增設《刑法》第344條之一，將違反國家規定，非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種，情節嚴重的行為，規定為犯罪。

　　非法引進、釋放或者丟棄外來入侵物種罪，是為了應對日益加劇的生物安全風險而制定的。生物安全是指與生物有關的因子對國家社會、經濟、公共健康與生態環境所產生的危害或潛在風險。生物安全是國家和民族安全的重要內容，也是構建人類命運共同體必須要面對的問題。外來入侵物種，就是在新的環境中沒有相抗衡或制約它的生物，其會打破自然平衡，改變或破壞當地的生態環境，嚴重破壞生物物種的多樣性。正因如此，2020年10月17日通過的《生物安全法》第60條規定，任何單位和個人未經批準，不得擅自引進、釋放或者丟棄外來物種；第82條規定，違反本法規定構成犯罪的，依法追究刑事責任。本罪就是根據這一規定而增設的保障條款。

　　要注意的是，“外來入侵物種”要做擴大解釋，不僅包括處于存活狀態的“物”，還包括具有繁殖能力、擴散風險的“種”，因此，相關物種的活體就不用說了，相關植物物種的種子、苗木，以及動物物種的卵、蛋以及胚胎等其他繁殖材料也包括在內。另外，本罪為故意犯，因此，“無意引進”即伴隨人類的運輸傳播系統而擴散到特種物種的自然分布區域之外的非人為引進行為，不構成本罪。

　　15.妨害興奮劑管理罪

　　增設《刑法》第355條之一，將引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑，情節嚴重的行為規定為犯罪。

　　妨害興奮劑管理罪是針對近年來國內外重大體育賽事中不斷出現使用興奮劑事件的現狀而增設的。體育賽事中使用興奮劑等藥物，不僅會損害運動員的身體和健康，違背公平競賽的體育規則，損害體育事業的健康和可持續發展，還會嚴重損害國家的榮譽和社會道德，因此，世界各國在體育運動中均嚴厲禁止使用興奮劑。

　　要注意的是，妨害興奮劑管理罪的適用，是針對運動員身邊的人，而非運動員本人。體育賽事中運動員本人使用興奮劑，既是違規行為又是自損行為，因此，最多只能交由體育行業協會處理，而運動員周邊的人如教練人員、輔助人員等組織、強迫、欺騙、教唆其在體育運動中使用興奮劑的場合，則不是自損行為，而是對運動員本人的侵害行為，屬于刑法規制的范疇。對未成年人、殘疾人負有監護、看護職責的人組織未成年人、殘疾人在體育運動中非法使用興奮劑，情節惡劣，同時符合妨害興奮劑管理罪和虐待被監護、看護人罪的，屬于想象競合，應擇一重罪處罰。

　　（二）修改相關犯罪的構成

　　具體來說，包括以下內容：

　　1.對《刑法》第134條第2款進行修改，將明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為，增列為“組織他人違章冒險作業罪”擴張了違章冒險作業罪的成立范圍。這樣，便將在重大事故隱患沒有被排除的情況下，策劃、決策、指揮、協調工人進行作業活動的“幕后人”即遠離犯罪現場，但對現場作業具有權威性和強制力的高級管理人員的行為包括進來了。這樣，就可以避免實務當中常見的“地位越高、離現場越遠、越不擔責”的不公平現象，從而能夠將并未直接采取威逼、脅迫、恐嚇等“強令”手段的“操縱”行為也包括在本罪的處罰范圍之內。

　　2.刪除《刑法》第141條、第142條中有關“假藥、劣藥”的規定，增設明知是假藥、劣藥而“提供”給他人使用的，依照生產、銷售假藥罪、生產、銷售劣藥罪的相關規定處罰之條款，以對實踐中可能出現的衛生防疫站工作人員在明知是假藥或者劣藥的情況下，仍免費提供給他人使用的情形進行處罰。

　　3.對《刑法》第160條欺詐發行股票、債券罪的犯罪構成進行修改，將隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容的文書從“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法”擴大至“招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法等發行文件”，將欺詐發行的對象由股票、債券擴大至存托憑證或其他證券，從而實現了與《證券法》的有序對接。

　　4.對《刑法》第175條之一第1款進行修正，刪除騙取貸款、票據承兌、金融票證罪中作為入罪門檻要件的“或者有其他嚴重情節的”要求，對由于“融資門檻高”“融資難”等原因，民營企業因生產經營需要，在融資過程中雖然有一些違規行為，但并沒有詐騙目的，最后未給銀行造成重大損失的，一般不作為犯罪處理。

　　5.借鑒《證券法》規定，針對市場中出現的新的操縱情形，對《刑法》第182條進行修改，將不以成交為目的，頻繁或者大量申報買入、賣出證券、期貨合約并撤銷申報的“幌騙交易操縱”；利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者進行證券、期貨交易的“蠱惑交易操縱”；對證券、證券發行人、期貨交易標的公開作出評價、預測或者投資建議，同時進行反向證券交易或者相關期貨交易的“搶帽子操縱”行為增列為操縱證券、期貨市場罪的內容從而大大擴展了操縱證券、期貨市場罪的成立范圍。

　　6.對《刑法》第217條進行修改，將侵犯著作權罪的行為對象從“著作權”擴張為“著作權或者與著作權有關的權利”，將未經著作權人許可通過信息網絡向公眾傳播其美術、視聽作品及法律、行政法規規定的其他作品的；未經錄音錄像制作者許可，通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像的；未經表演者許可，復制發行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的；未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的行為，增列為本罪的實行行為擴大了侵犯著作權罪的成立范圍。

　　7.對《刑法》第218條進行修改，將作為銷售侵權復制品罪成立要件的“違法所得數額巨大”改為“違法所得數額巨大或者有其他嚴重情節”，降低了本罪的入罪門檻。

　　8.對《刑法》第219條進行修改，將作為侵犯商業秘密罪入罪門檻的“給商業秘密的權利人造成重大損失的”“造成特別嚴重后果”的要求刪除，改為“情節嚴重”“情節特別嚴重”，降低本罪的入罪門檻；在行為方式上，刪除“利誘”，增設“賄賂、欺詐”“電子侵入”“允許他人使用該商業秘密”等進一步擴大了本罪的處罰范圍。

　　9.對《刑法》第229條進行修改，將承擔“保薦、安全評價、環境影響評價、環境監測”等職責的中介組織的人員增列為提供虛假證明文件罪主體壓實保薦人等中介機構的“看門人”職責。

　　10.對《刑法》第303條進行修改，增設組織中國公民參與國（境）外賭博，數額巨大或者有其他嚴重情節的，依照開設賭場罪的規定處罰之規定，從而將境外賭場人員組織、招攬我國公民出境賭博行為入刑。近年來跨境賭博違法犯罪嚴重，致使大量資金外流等，嚴重損害國家形象和經濟安全，因傳統理論認為，共犯行為的違法性從屬于正犯，作為正犯行為的賭博發生在境外的話，作為共犯的組織、招攬行為也無法處罰，因此，刑法中增設這一規定，對組織跨境賭博的行為進行規制。

　　11.對《刑法》第330條第1款進行修改，將妨害傳染病防治罪的行為對象從“甲類傳染病”擴張為“依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病”，從而將新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病列入了本罪的行為對象；同時，將拒絕按照疾病預防控制機構提出的衛生要求，對傳染病病原體污染的場所和物品進行消毒處理的；出售、運輸疫區中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的；拒絕執行縣級以上人民政府、疾病預防控制機構依照傳染病防治法提出的預防、控制措施的行為，增列為本罪的犯罪行為這主要是針對目前仍未完全制止的新冠病毒的蔓延而采取的針對性措施。

　　12.對《刑法》第338條進行修改，將其中作為加重法定刑要件的“后果特別嚴重”改為“情節嚴重”降低了污染環境罪的加重處罰條件，實際上是提高了對污染環境罪的處罰。

　　13.在《刑法》第341條中增加一款，將違反野生動物保護管理法規，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規定以外的在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節嚴重的行為，增列為非法狩獵罪的行為類型通過禁止以食用為目的獵殺蝙蝠等陸生野生動物，防止疾病傳染，保護公共衛生安全。有些陸生野生動物，盡管不是珍貴、瀕危動物，但屬于國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物（“三有動物”），其也在法律保護范圍之內。2018年修正的《野生動物保護法》已將《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》修正為《國家保護的有重要生態、科學、社會價值的陸生野生動物名錄》。2020年2月25日，全國人大常委會發布了《關于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》，其中第2條規定，全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環境自然生長繁殖的陸生野生動物。本款實際上是對上述規定的落實。

　　14.對《刑法》第408條之一即食品監管瀆職罪進行修改，將負有藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員列為本罪主體，并將本罪成立要件從“導致發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重后果”降低為“造成嚴重后果或者有其他嚴重情節”，擴展了本罪的成立范圍。

　　15.對《刑法》第450條進行修正，將刑法分則第10章“軍人違反職責罪”的適用主體擴展到了“文職人員”，以適應軍隊改革情況，對軍人違反職責罪的主體范圍作出完善。

　　（三）評論

　　上述通過新增罪名和降低既有犯罪的成立條件，擴張刑法的適用范圍的做法，目的在于進一步加大刑法對社會生活的介入力度，拓展刑法對社會生活的調整范圍，從而增強人民群眾在各個方面的安全感。在立法技術上，沿襲了近年來修正刑法的一貫思路，即將刑事違法判斷的重心前移，只要具有危險行為或者危險結果即可處罰，而不用等到發生實害結果，這樣，就能讓刑法適用從消極被動介入轉向積極主動介入，模糊刑法與警察法的界限，將刑法看作社會防衛機制的一部分，淡化傳統刑法的最后手段性與輔助性特征。這一點，從本次刑法修正當中所增設的有關妨害安全駕駛，危險作業，妨害藥品管理，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業秘密等犯罪當中，有非常清楚的體現。作為這些犯罪的成立要件，不要求行為已經引起了實害結果，只要行為人實施了具有抽象危險的法定行為，或者上述行為具有“危及公共安全”“發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”“足以嚴重危害人體健康”的具體危險即可；即便就某些通常以造成實害結果為成立要件的犯罪，也是將該實害結果以內容相對緩和、并不要求一定發生實害結果的“情節嚴重”的形式加以緩和。此在高空拋物罪、催收非法債務罪、銷售侵權復制品罪、侵犯商業秘密罪、侮辱、誹謗英雄烈士名譽、榮譽罪、非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪、非法植入基因編輯、克隆胚胎罪、破壞自然保護地罪、非法引進、釋放、丟棄外來物種罪、妨害興奮劑管理罪、食品藥品監管瀆職罪當中，具有明顯體現。上述犯罪規定方式的轉變意味著，在我國當今的刑事立法當中，犯罪判斷的重心從實害結果向危險行為方向轉移、刑法規范的性質從裁判規范向行為規范轉向的趨勢已經成為常態。

　　眾所周知，作為國家制定或者認可，由國家強制力保障實施的行為規則的刑法規范，依據其適用對象的不同，有行為規范和裁判規范之分。前者通過明文規定“故意殺人的”，要受到刑罰處罰的方式，告訴一般公眾“不要殺人”，從而指引公民日常生活中的行為舉止；后者通過刑法明文規定“故意殺人的”通常只能處以“死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，只有“情節較輕的”才能處“三年以上十年以下有期徒刑”的方式，指導司法人員的裁判實踐。雖說行為規范性與裁判規范性應當一致，否則會“侵害閱讀刑法的國民的預測可能性”但從司法實踐的實際操作來看，二者之間不可避免地存在一定差別。因為行為規范和裁判規范在適用對象、行為的判斷時點、判斷標準上所存在的差別，必然會導致所謂“聲音隔離效應”導致行為規范性與裁判規范性之間的一定差別。

　　從我國當前的刑法立法的宗旨和目的來看，立法者所看重的應當是刑法的行為規范性，而將刑法的裁判規范性放在了第二位。因為在所謂“風險無時不在、無處不在”的風險社會理論之下，與其將刑法作為事后處罰的制裁規范，不如將其作為事前預防的行為規范更為有效，這就是積極的一般預防論的主張。其將刑法作為針對一般人的行為規范，認為通過確保對規范或者說法秩序的“信賴”，喚醒說不定會實施犯罪的“一般人”的規范意識，以確保來自說不定會成為被害人的“善良市民”的信賴，才能更為有效地應對來自各個方面的風險。這種積極的一般預防論，實際上是對社會生活中并不具有潛在的犯罪意識的正常人進行預防，其與傳統刑法學所說的“消極的一般預防”，即對已經犯罪的人進行處罰，對社會上潛在的犯罪人進行威懾，維持、喚醒其規范意識，從而防止其將潛在的犯罪意識變為現實的理解相差甚遠。換言之，積極的一般預防實際上是將傳統刑法論中預防的對象，從已經犯罪的人、尚未犯罪但有犯罪傾向的潛在的犯罪人，擴張到了日常生活中的一般人。這一點，從本次修改刑法提案的相關說明當中就有清楚的體現。如提議增設“妨害駕駛罪”的重要理由是，“在《刑法》分則增設‘妨害安全駕駛罪’，通過清晰的立法可以對社會公眾予以明確指引，以維護公共交通安全”。同樣，建議增設“危險作業罪”的主要理由之一，就是如果將事故發生前的違章行為予以制止，事故就不會發生或者大為減少。

　　如果說刑法的機能主要是為社會中的一般人樹立生活上的行為舉止要求，體現其行為規范性的一面的話，則在刑法修正或者說刑法立法時，就必須假定其適用對象是社會一般人。在以社會一般人為對象而寫作法條時，一個重要特征就是基本內容必須簡潔，法條指向必須明確，禁止什么或者命令什么，使社會一般人能看明白而不至于出現歧義。這就是所謂明確性的要求。但是，這一點在本次刑法修改當中并沒有完全體現出來。很多新增條文在規定時，既要考慮為一般人提供行動指南，另一方面卻又擔心過分擴張了本罪的處罰范圍，難以實現為司法人員提供工作指南的效果。因此在新增條文的罪狀規定上，仍然沿襲了傳統的刑法規定方式，即前半部分得為或者不得為某種行為，以體現其行為規范的一面；后半部分則是“情節嚴重”“足以造成某種危險”等只有專業人士才能看明白的用語，以體現其裁判規范的一面。但是，這種做法無疑使得刑法的行為規范性的一面大打折扣。因為，一般人在閱讀這種規定之后，多半會有這種想法，即盡管自己的行為違反了刑法規定的某種要求，但并沒有達到“情節嚴重”“造成后果”的程度。此時，不僅會讓閱讀法條的一般人產生僥幸心理，而且還會產生有意曲解法律的“訴棍”之念，從而使得刑法的行為規范性喪失殆盡。

　　因此，《刑修（十一）》通過之后，下一步的一個重要問題，就是必須使刑法條文的規定，成為一般人能夠明白的行為指南。在這方面，恐怕還需要做大量的工作。如《刑修（十一）》第4條規定了危險作業罪，該罪采用列舉實行行為的方式加以規定，簡單明了，使人一目了然。但該條文中還規定，成立本罪，僅有上述行為還不夠，還必須“具有導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發生的現實危險”。從行為規范的角度來看，在上述行為之后，增加這個要求，顯然存在問題。本來，“危險”不是實害結果，是一種抽象的存在，其判斷主要是基于具體環境中的行為事實，即“有無法定的足以侵害法益的行為事實”來判斷。就本條的規定而言，在生產、作業當中，違反安全管理規定，實施關閉、破壞直接關系生產安全的設備、設施等行為，僅此就能夠認定具有足以侵害法益的行為事實，而增加“現實危險”要求有畫蛇添足之嫌。“具有導致重大傷亡事故或者其他嚴重后果發生的現實危險”是一種需要綜合事前存在以及事后所查明的全部事實，從專業技術的角度來查明的規范判斷，而這種判斷遠非一般人能力所能及。因此，增加這一要求，使得前面一般人都能看明白的行為規定，反而變得模糊不清了。實際上，從行為規范的角度來講，上述條文中，只要規定在生產、作業這一特定時空環境之下有上述違反有關安全管理的行為即為已足。同樣的問題，在《刑修（十一）》第7條所規定的妨害藥品管理犯罪等其他條文也存在。這種規定，不僅會削弱刑法作為一般人日常生活的行為指南的效果，而且還會影響到公民對自己行為后果的預測可能性，引發限制公民行動自由的寒蟬效應。因此，在《刑修（十一）》通過之后，雖然其為一般人提供日常生活行為舉止的目的初步能夠實現，但如何為法官等專業人士提供裁判指南，就成為當務之急。

　　本次修正案草案，通過降低未成年人負刑事責任年齡；增設新犯罪等彌補刑法處罰上的空白；調高相關犯罪的法定刑，加大對相關利益方的保護力度的方式，對近年來社會的重大問題和當前的焦點議題進行積極回應，體現了刑法與社會生活的發展和人民群眾的要求“與時俱進”，對全面建設社會主義法制社會具有重要意義。

　　本次刑法修正當中所體現出來的積極的一般預防刑法觀，即刑法積極回應社會關切、體現政策導向、提供行為規范的特點，或許是今后一段時間內我國刑法立法的發展方向，但就我國目前的現狀而言，有兩個問題值得注意：一是預防總是和無節制相關，預防具有不確定性和難以捉摸，其會威脅和改變法治國的核心價值，模糊刑法干預社會的應有界限的危險這種擔心也值得我們深思和提防；二是實現預防刑法，實際上是將原屬行政法乃至民法調整范圍的行為轉為刑法處理。這一動向在本次的刑法修正當中也有體現。高空拋物犯罪以及妨害安全生產犯罪就是其體現。如提議增設“妨害安全生產罪”的理由之一，就是行政手段治理力度不夠大，在實施中往往又多打折扣，在實踐中存在大量隱患或者違章行為得不到糾正。這就需要加強刑事立法研究，增加刑事措施，加大懲治力度，制止事故前的隱患或者違章行為的發生，以預防事故發生。但是，“行政手段治理力度不夠大，實施中往往又多打折扣，實踐中大量隱患或者違章行為得不到糾正”到底是立法的問題還是執法的問題，需要慎重考慮。在沒有弄清問題所在之前，盲目將大量本來由行政部門管理的問題上升為刑法處理，如果還是沒有解決，該怎么辦？這一點值得深思。正如在降低刑事責任年齡時，大家擔心若降至12周歲之后，未成年人犯罪的低齡化趨勢進一步加劇，出現了9歲、10歲的人犯罪，該怎么辦呢？繼續降低嗎？這些都值得進一步探討。

    【本文作者】黎宏（清華大學法學院教授、博士生導師）

 【本文來源】北大法寶法學期刊庫《上海政法學院學報》2022年第2期