組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的界分

                   

（作者簡介：狄克春，江蘇省蘇州市公安局經濟犯罪偵查支隊支隊長）

 

本文第一、二、四節主要內容已經發表于最高人民法院《刑事審判參考》2021年第6期

 

 

內容摘要：就組織、領導傳銷活動罪而言，騙取財物是客觀表現及行為方式的概括，不是主觀要素及目標結果的定義，因而難以說是其本質特征。詐騙犯罪是以非法占有為目的，而組織、領導傳銷活動罪以非法牟利為目的，兩種目的之間是對立排斥關系，因此兩種犯罪一般不會發生競合。組織、領導傳銷活動罪本身不存在增值勞動且經營模式具有不可持續性，但這是與生俱來的特征，不能因此機械套用詐騙犯罪非法占有為目的的推定規則，否則容易拔高。司法實務者可通過審查嫌疑人占用占有資金的理由以及損失資金的用途，從而正確甄別和認定罪名。

關鍵詞：騙取財物；非法牟利；非法占有；競合；甄別

我國刑法規定“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪的罪狀元素，而“詐騙公私財物”是詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪等詐騙類犯罪（以下簡稱“詐騙犯罪”）的構成要素，這兩個概念的表面文義相似，實質是否相同?以及組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪之間的競合關系，有學者認為應當按照想象競合犯處理，[1]也有認為屬于法條競合犯，[2]理論研究者的不同觀點，加劇了司法實務者意見的彷徨與分岐，甚至最高人民法院的指導意見對此也莫衷一是，從而導致司法審判標準不一。筆者認為脫離司法實踐而單純以法條論述為依據進行理論分析，并不能很好解決上述問題，本文擬以司法實務經驗為基礎，探討組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的區分問題。

一、組織、領導傳銷活動罪“騙取財物”的內涵詮釋

組織、領導傳銷活動罪屬于刑法條文內容較全的敘明罪狀[3]，表述中“繳入門費”、“拉人頭”、“分層返利”等要素相對容易理解和掌握，而“騙取財物”則不然，準確理解和妥當把握其實質，是區分組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的關鍵。

（一）“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪的基本特征

傳銷活動在二十世紀八十年代傳入我國，最初是向終端消費者銷售商品或者提供服務的多層次直銷。之后，傳銷內容不斷變化，逐漸從經營行為衍變為“老鼠會”、“經濟邪教”，常伴隨違法犯罪活動，侵害社會經濟秩序，社會影響嚴重負面化。為此，我國開始規制傳銷活動，先以行政禁止，后以行政打擊，再通過適用非法經營罪予以刑事懲治，直到通過刑法修正單獨設立罪名。[4]其中，《禁止傳銷條例》列舉三種傳銷類型，即“交入門費”、“拉人頭”、“團隊計酬”。[5]由于傳銷活動宜否認定為經營活動，尤其是“純資本運作”模式，[6]盡管此類傳銷危害性更大，但理論界和實務界存在不同認識，且傳銷活動的猖獗勢頭未能得到有效控制，2009年《刑法修正案（七）》將組織、領導傳銷活動的行為入罪，增設“組織、領導傳銷活動罪”為《刑法》第二百二十四條合同詐騙罪之后的獨立條款。

緣于刑事立法的謙抑性，組織、領導傳銷活動罪規制的對象為兼具“拉人頭”和“交入門費”特征的復合型傳銷，并明確將騙取財物作為罪狀內容，從而將以銷售業績作為主要依據的“團隊計酬”排除在犯罪之外。據此，單純的“拉人頭”、“收入門費”、“團隊計酬”等經營型傳銷(不包括直銷)通常屬于行政違法行為，至少不能為該罪所規制。騙取財物則成為此罪的必備要素。因此，有學者認為傳銷活動只有具備騙取財物的特征時，才可能構成組織、領導傳銷活動罪。[7]有觀點進一步認為騙取財物是組織、領導傳銷活動罪的本質或根本特征，[8]但筆者認為僅是基本特征，不應作為本質特征。就騙取財物而言，組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的主觀要素不同，簡單以本質特征概括，容易導致兩罪的混淆。

（二）“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪行為方式的概括

組織、領導傳銷活動罪的客觀行為方式通常具有欺詐性，罪狀表述的“以推銷商品、提供服務等經營活動為名”，就是指存在對經營形式的欺騙行為。而2013年最高法、最高檢、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷意見》）第三條專門對“騙取財物”進行了解釋，并將騙取財物的內涵概括為“欺詐手段+非法獲利”，[9]列舉的“編造”、“歪曲”、“虛構”、“夸大”、“掩飾”等欺詐手段，均屬于客觀方面的表現形式。因此，司法認定應當主要從行為人的客觀行為方式上予以把握。[10]

組織、領導傳銷活動罪的客觀欺詐性還內嵌于其運行模式本身，否則，“純資本運作”模式就可能被誤認為不具有欺詐性。盡管傳銷活動假借的名目繁多，運行模式和機制各不相同，所謂的組織也是無名無形，但必然存在承諾高額回報的引誘手段，并以發展的人頭數作為計酬的主要依據,促使成員不斷發展新成員，人員層級關系呈現金字塔形，以持續收取的入門費維持組織的運轉和成員的回報。因此，傳銷實質上是一種在組織內部擊鼓傳花的資本游戲，也稱“資金盤”，資本來源于收取的入門費或者變相收取的入門費。前者沒有實際經營活動，本身不會創造任何利潤。后者雖然以經營活動為名，但也僅僅作為象征性的“道具”，其中必然存在虛高形成的價格背離，此差價就是變相的入門費（否則屬于經營型傳銷）。每個參與人都被承諾并且意圖獲取高于投入的酬勞，而運行模式本身卻不存在增值性的經營或勞動，獲利的真實來源只能是新成員的入門費。要維系整個利益鏈，新成員必須呈一定比例持續增加，因此不管傳銷模式怎么“創新”，本質上都是拆東墻補西墻，表象上成員可以無限發展，事實上卻不可能無限增加，而傳銷人數持續增加的同時，風險也在同步放大，當成員發展枯竭的時候，也就是資金鏈斷裂和組織崩盤的時候，這就注定了后加入人員必然會有損失。[11]傳銷組織者、領導者及頂層人員（以下簡稱“實控人”）非常清楚這一點, 為此必須掩蓋組織無法長期持續的真相，并且層層掩蓋、往下延伸，故稱為“層壓式欺詐”，這是典型的龐氏騙局，其特殊性在于傳銷組織實際上建立了一種欺詐機制，有的傳銷人員一開始是被欺騙參加傳銷的，有的卻是清楚且自愿的，但不論對欺詐本質是否有所認識，一旦加入這種欺詐機制，都認為自己獲得了賺錢的機會，不會認為自己存在損失，不斷發展下線的活動又導致更多的人卷入其中，共同使得傳銷欺詐機制發揮作用。[12]因此，組織、領導傳銷活動罪的騙取財物，表面上是通過對經營形式的欺詐手段獲取，其實也是通過對“龐氏騙局”的真相掩蓋而獲取，騙取財物主要是對客觀欺詐行為方式的表述，而不是對犯罪目標及主觀特征的定義。盡管騙取財物是組織、領導傳銷活動罪不可缺少的要素,[13]但筆者認為更多的是宣示價值，無需夸大其在司法認定中的作用，一定程度上屬于可有可無的概念，是其與生俱來的特征。由此，“純資本運作”模式也應是此罪規制的對象，一方面存在掩蓋不可持續真相的騙取財物，另一方面文義上也屬于“以經營活動為名”，因為經營活動可以包含非法但具有經營內容（資本經營）的活動。

（三）“非法牟利”才是組織、領導傳銷活動罪的主觀目的

組織、領導傳銷活動罪客觀上有“騙”，主觀上是否等同于“詐騙”，這個問題關系到組織、領導傳銷活動罪騙取財物的實質，也是學者各種爭議、司法諸多分岐的源頭所在，不少觀點認為組織、領導傳銷活動罪的主觀目的是“非法占有”，張明楷教授認為“大體是一種詐騙犯罪”，[14]陳興良教授認為組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的騙取財物具有同一性。[15]筆者對此持有異議。主要考慮如下：一是從犯罪對象上看，非法占有的目標和結果都直接針對并意圖占有被害人的財物，而傳銷實控人僅是從“層壓式欺詐機制”中獲取一定利益。通常傳銷實控人不會去直接占有入門費，因為其主觀上是希望傳銷組織能夠不斷發展壯大，從而獲取更多的返利，而入門費是維持傳銷模式運轉的必要條件。打個比方，同樣是損失了個蘋果，實控人及推薦人都只剝了層皮，而詐騙者則是拿走整個蘋果；二是從歷史沿革上看，1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》明確將“傳銷作為一種經營方式”，《刑法修正案（七）》之前司法解釋批復也是以非法經營罪定性，筆者認為傳銷屬于一種廣義的經營活動，入門費是“本金”，發展下線是經營（勞動），只不過是非法的！而經營一般與牟利有關，與非法占有目的無關；三是從犯罪構成上看，罪狀表述的“騙取財物”確實容易誤解，特別是組織、領導傳銷活動罪與刑法第二百二十四條的合同詐騙罪規定在相鄰條款，但“騙取財物”的用詞并不表明必然具有非法占有目的。作為第二百二十四條之一，也是立法模式使然，并非表明兩個罪名具有相同性?？梢宰糇C的是，刑法第一百三十三條的交通肇事罪和第一百三十三條之一的危險駕駛罪，兩者在主觀方面可謂“涇渭分明”。與之類似，組織、領導傳銷活動罪也有諸多不同于詐騙犯罪的特性?？梢岳e的是，《傳銷意見》就規定對“騙取財物”的認定，不以受害人錯誤認識為要件；四是從罪刑相適上看，如果以詐騙犯罪認定，進而以騙取的金額（可以等同于財產損失部分）裁量刑罰，與組織、領導傳銷活動罪相比，入罪門檻更低、懲治范圍更大、判處刑罰更重，完全沒有必要增設后者。而《刑法修正案（七）》增設該罪，合理解釋應該是組織、領導傳銷活動行為人非法獲利與資金損失之間不能直接劃等號，通常組織、領導傳銷活動罪的涉案資金主要用于維持傳銷組織運作，實控人獲利往往僅占涉案資金的很小部分，常見的是幾十分之一，甚至低于百分之一，以詐騙定性量刑會造成罪刑不適當，對此通過適用增設的組織、領導傳銷活動罪，改以發展傳銷人員的人數和層數作為入罪依據更為妥當。

與“非法占有說”不同，筆者堅持“非法牟利說”。究其原因，這是組織、領導傳銷活動罪特有的“層壓式欺詐機制”所決定的，雖然傳銷參與人可能成為受害者，但實際上卻是違法人員。一方面，組織、領導傳銷活動罪實控人通過層壓式剝削牟利。其設計或推行一種傳銷運行模式，獲利要靠鏈式擴增下線來實現，往往結構復雜、層級明顯、等級森嚴，上下線之間單線聯系，不能超越層級限制。推薦人的額外收益來源于對被推薦人的剝削，因此存在剝削與被剝削的關系，上級剝削下級，層層剝皮。參與人的加入時間點，早就決定了存在多少上層的剝削，也知道自己對下層的剝削會有多少獲利。另一方面，傳銷活動參與人往往沒有錯誤認識。傳銷組織一般對入門條件、層級機制、獲利規則等運行要素是公開的、固定的，參加者十分清楚自己的獲利模式和投資風險，投入的本金何時能出本，有多少下線，獲利能有多少，都是能夠掌握的。從傳銷參與者主觀上看，普遍了解傳銷的運行模式和投入風險，其所繳納的費用或投入的資金，是為了獲得發展和剝削下線的資格，甘于被剝削是為了剝削別人，而不是被騙取了財物。

需要指出的是，“非法牟利說”實際上已被最高司法機關人員采用。例如，有觀點提出，組織、領導傳銷活動罪與侵犯財產犯罪不同，非法占有不是其主觀目的。[16]有觀點進一步提出，組織、領導傳銷活動罪“主觀方面只能由故意造成，并且具有非法牟利的目的”。[17]而且，司法指導文件也采納了上述立場，《傳銷意見》第三條對“騙取財物”的解釋時也明確界定為“非法獲利”而非“非法占有”。

二、組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的區分把握

組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的客觀方面都存在欺詐行為，并且資金崩盤前加入的接盤人會存在損失，因此司法實務者自然會考慮是否屬于詐騙犯罪，例如影響廣泛的“善心匯”案件，[18]就很容易讓人產生是否屬于詐騙犯罪的躊躇。如何區分兩者的界限，從而保障準確定性定罪，這是本文需要研究的核心問題。組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的不同點比較多，影響區分的主要有以下幾點：

1、犯罪主觀方面的不同。盡管組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的主觀方面都是故意犯罪，但犯罪目的不同。通常非法占有目的是指意圖無依據或者無償（不支付合理對價）就占有相對人的財物，是對被害人財產權的整體侵犯；而非法牟利目的僅是意圖利用相對方的財物取得自己獲取利益的機會，盡管也會損害到對方的財產利益，但并不是對財產權的整體侵犯。組織、領導傳銷活動罪沒有一一對應的財物對象，往往分不清入門費被誰分割，并且不少傳銷人員認為是一種經營活動，自己的酬勞是通過推銷（人拉人）的勞動所得，因而是以非法牟利為目的。而詐騙犯罪則存在一一對應或者一方對一方的財物對象，是以非法占有為目的。

2、犯罪客觀方面的不同。組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的欺詐性通常等同在虛構事實方面，在隱瞞真相方面的欺詐內容往往不同，直觀表現在兩者的承諾內容不同，組織、領導傳銷活動罪承諾的是參與人繳納入門費后取得拉人頭獲利的機會，隱瞞的是龐氏騙局不可持續、隨時崩盤的風險，尚不是對核心承諾內容的隱瞞；而詐騙犯罪承諾的是獲取被害人財物對應的支付對價，隱瞞的是承諾的核心內容，即不會支付對價或者已經支付的對價是虛假的。從實質角度看，傳銷實控人承諾的對價（賺錢機會）存在交付事實，只不過這種對價有瑕疵（不確定性）。而詐騙犯罪不可能給付過真實的對價。

3、犯罪客體方面的不同。理論界對詐騙犯罪的客體認識基本一致，詐騙罪在《刑法》侵犯財產罪章節，法益是財產權；合同詐騙罪在《刑法》擾亂市場秩序罪章節，主要法益是市場秩序；集資詐騙罪在《刑法》金融詐騙罪章節，主要法益是金融管理秩序。當然，合同詐騙罪和集資詐騙罪作為特殊的詐騙罪，涉及到雙重客體，兩者都侵犯財產權。學者對組織、領導傳銷活動罪直接客體的觀點很多，有認為是市場經濟秩序，也認為是社會管理秩序，還有認為是公民財產權，或者是多重客體，甚至有認為是金融管理秩序。[19]筆者贊成組織、領導傳銷活動罪的法益是市場經濟秩序，其罪狀已經對此敘明，并且認為是單一客體，財產權不是此罪的法益，因為傳銷參與者在明知風險的情況下為了取得逐利機會而交納入門費，通常不是認識錯誤，而是自甘風險，且入門費涉及用于犯罪的非法財物范疇，因此參與者的財產權益不再受刑法關注。

4、入罪追訴標準的不同。詐騙犯罪屬于數額犯，以騙取的數額為司法入罪追訴依據，只不過不同種類的詐騙罪名存在不同標準，現行詐騙罪的一般入罪追訴標準是3千元至1萬元以上（各省再行確定具體數額），合同詐騙罪是2萬以上，集資詐騙罪個人的一般入罪追訴標準是10萬元以上（單位是50萬元以上）?？紤]到組織、領導傳銷活動罪的特殊性，其入罪追訴依據不是涉案資金數或者參與人損失數，而是發展傳銷人員的人數和層數，目前的一般入罪追訴標準是參與傳銷活動人員在30人以上且層級在3級以上。

5、犯罪所得處置的不同。我國刑法規定對犯罪所得應當予以追繳，屬于被害人的合法財產要及時返還。根據相關法理及司法解釋規定，詐騙犯罪所得追繳后應當及時返還被害人。但傳銷犯罪不同，傳銷參加人不是單純的受害者，參與資金不受法律保護。[20]《禁止傳銷條例》規定參與傳銷是行政違法行為，對普通的傳銷參加者也要予以行政處罰。還規定應當沒收組織策劃傳銷者和介紹、誘騙、脅迫他人參加傳銷者的非法財物，同時沒收違法所得。2021年新修訂的《行政處罰法》第二十八條也規定，除依法需要退賠的外，違法所得應當沒收，并且以違法行為所取得的款項全額計算。而傳銷入門費一旦繳納，就成為傳銷組織以及推薦人的違法所得。舉輕以明重，對于危害性更嚴重的刑事涉案財物和犯罪所得，沒收是理所當然，因此追繳后不再返還傳銷參與人，而是應當予以沒收并上繳國庫。

6、財產損失時點的不同。這是鏈式發展的龐氏騙局不符合詐騙犯罪構成的特殊之處，即在斷裂之前鏈條暫時是完整的。在司法機關依法追繳犯罪所得以前，組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪當事人對財產損失的認知和狀態大不相同。詐騙犯罪是典型的結果犯，既遂時點即為被害人財產損失產生，被害人一般對此有明確認識，司法機關的介入也不會造成新的損失；而組織、領導傳銷活動罪是行為犯，[21]既遂時刻被害人財產損失不一定產生，要么已經回收成本，要么因為還有賺錢機會而不認為自己存在損失，而司法機關的介入效果幾乎與崩盤等同，此時才標志部分未返本的參與人損失數額確定。

綜上，傳銷活動雖然參與者人人繳納入門本金，但每個人都清楚運行機制和獲利規則，對投入本金的損失風險是有預知的，這一點上不存在被騙，而是妄圖取得剝削下線利益的機會，想通過拉人機制賺取超過本金的獲利。因此，盡管參與人的入門本金被分割，但確實獲得了運行模式本身承諾的賺錢機會，基本達到了雙方約定的目的，尤如賭客的籌碼和輪盤的按鈕，機會和風險并存，即使存在賺錢機會是否可持續的不確定性欺詐，但參與人的僥幸和投機心態，注定了夸大性的經濟欺詐不是雙方交換的核心內容，尚未達到刑事詐騙的程度，因而盡管傳銷犯罪行為存在欺詐內容和最終損失，但并不符合我國刑法規定的詐騙犯罪構成，否則會造成實控人按新罪名認定為組織、領導傳銷活動罪，而眾多的參與人員反而可能構成刑罰更重的詐騙犯罪,顯然有違立法初衷。

三、“想象競合論”的質疑和“法條競合論”的否定

盡管我國刑法未對罪數問題作出具體規定，司法實務通常是審查事實和證據是否符合規范的犯罪構成，從而選擇確定相應的罪名，因此想象競合或者法條競合的學說往往是用來平衡罪刑適當問題，但目前學者對組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪之間的競合觀點，大多集中于純法條及理論的研究，尚缺少司法實踐的結合和支撐，本文有必要重墨理出頭緒，否則會影響司法實務者對兩者界限的區分。

1、本文的研究立場和基點。關于我國刑法上犯罪之間界限的觀點，理論界存在著“互斥論”和“重合論”兩大陣營，而這個問題的基本立場，直接影響想象競合和法條競合的認定結論。“重合論”認為，刑法的犯罪構成要件之間是一種重合（競合）的關系，不是對立排斥的關系，構成要素之間也普遍是包容的，高度行為可以評價為低度行為，同樣重度要素也可以評價為輕度要素，從而在規范意義上認為殺人與傷害之間、強奸與強制猥褻之間，可以將前者評價為后者，從而解決存在事實認識錯誤或者因證據導致的事實不明等個案出現的處罰漏洞。[22]而“互斥論”則認為罪名之間具有明確的界限和區別，兩種犯罪的構成要素不可能完全相同，因此一個行為不可能同時符合兩種犯罪的犯罪構成。[23]筆者認為，就組織、領導傳銷活動罪和詐騙犯罪的界限而言，焦點在于非法牟利與非法占有這兩種目的的概念之間是重合關系還是互斥關系。從外延上看，兩者之間存在明顯的區別，應該是對立排斥關系；但是從內涵上看，似乎前者是低度行為，后者是高度行為，后者可以覆蓋并評價為前者。

本文基本贊成“互斥論”，認為在規范意義上刑法罪名之間存在明確的界限和區別，同時筆者不排斥法條競合理論, 但是認為形式邏輯推演應當限于規范結論,例如詐騙罪和合同詐騙罪之間可以形成法條競合,而盜竊罪和盜竊槍支罪則不宜認可法條競合,這樣更符合立法初衷和國民預測。并且認為“重合論”更多的是應用在法律解釋層面，場景通常在個案認定，而不是規范層面。例如貸款詐騙罪的非法占有目的證據不足且客觀上難以補證時，個案上往往借助“重合論”拓展處理思路，直接以騙取貸款罪認定（高度行為事實不清但符合低度行為證據要求），但這樣的法律適用結果并不屬于想象競合說的應用，因為案件事實證據不符合貸款詐騙罪的要求。然而法律解釋必須有一個限度，有學者解釋“侮辱尸體罪”時，把活人分解成尸體+生命（一口活氣），從而認為活人也可以解釋為尸體，這樣確實有利于打擊犯罪，卻超出了國民預測可能性。司法實務也偶有類案應用“重合論”,主要用于案件事實清楚且證據充分，但是出現因立法技術導致的處罰漏洞，被迫選擇“重合論”作出認定,可以例舉的是由于97年刑法沒有規定貸款詐騙的單位犯罪，司法實務曾以合同詐騙罪處理案件，但筆者認為這種技術處理僅是權宜之計，在規范角度上并非十分妥當，也就不能對利用合同的其它金融詐騙作類似選擇。

還需要明確的是，犯罪嫌疑人實施一個犯罪行為的，原則上應當認定為一罪。想象競合和法條競合的研究前提都是僅實施了一個犯罪行為，這是研究組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪競合關系的基點。對于同時并存兩個不同的犯罪行為，或者轉化為一個新的犯罪行為，后文將專門分析。

2、“想象競合論”的質疑。少數學者持“想象競合論”，張明楷教授指出，傳銷活動同時構成普通詐騙、合同詐騙或者集資詐騙等犯罪的，屬于想象競合犯，應當從一重處罰。[24]如果此論成立，由于符合組織、領導傳銷活動罪追訴標準的，大多構成詐騙犯罪，處罰上幾乎都是后者為重，會導致組織、領導傳銷活動罪名喪失適用場景。然而張教授似乎持“非法占有目的說”，又贊成“重合論”，本就認為非法占有目的可以評價為非法牟利。如前文所言，將具有非法占有目的的事實認定為非法牟利，是對該事實的不完全評價，在規范層面難以成立。并且張教授還主張“模糊法條競合與想象競合之間的界限”，[25]這就讓討論更加無法找到靶子。

想象競合是基于犯罪事實的競合。通說認為，想象競合犯是基于同一個罪過（故意或過失）的同一個犯罪行為，同時侵犯不同的犯罪客體，符合數個犯罪構成的情況。而對于同一個行為而言，一般不可能同時存在兩個不同的犯罪目的，[26]更不可能同時存在兩個相互排斥對立的目的。例如，甲用刀捅乙，如果“殺人”和“傷害”是互斥的概念，甲的這一刀不可能既有殺人目的，又有傷害目的。因此，“非法占有”和“非法牟利”的主觀要素是不可能同時出現在一個犯罪行為當中的，那么也就不可能存在一個犯罪行為同時觸犯組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的情況，“想象競合論”在此沒有應用場景。

3、“法條競合論”的否定。持法條競合論的學者不少，并且逐漸趨向于屬于交互型法條競合。法條競合是立法規定、技術導致的競合，論者的理由大體有兩種，一是以陳興良教授為代表，認為組織、領導傳銷活動罪是以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動罪是特殊的詐騙犯罪，這就必然產生法條競合，又由于兩罪的入罪追訴標準不一致，那么只有在同時符合兩罪追訴標準時才發生法條競合，因而是交互型法條競合，[27]這個觀點看上去邏輯很順暢，然而大前提有問題，正如前文所言，組織、領導傳銷活動罪不是以非法占有為目的，而是以互斥的牟利為目的；另一種實際上是重合論的觀點，認為非法牟利與非法占有的概念之間是包容的，因而也形成交互法條競合，前文已經論述過重合論在規范層面不能成立，在此不再贅述。

上述兩種理由的結論，都是屬于交互型法條競合，應當從一重處罰。由此就不得不提《傳銷意見》第六條的規定，[28]持“非法占有說”的司法實務者對此自然是引為經典，但筆者認為該條規定匪夷所思，因為《傳銷意見》第三條已經明確組織、領導傳銷活動罪以“非法獲利”為目的，此處再出現“以非法占有為目的”，似乎是矛盾至極(如果套用重合論觀點，也能夠勉強說圓)，不應據此得出組織、領導傳銷活動罪和詐騙犯罪之間存在競合的結論。對此的合理解釋只能是：一方面，本條的規定實際上是提示性條款，旨在提醒司法工作人員注意以傳銷之名行詐騙之實的情形，對此應當加以有效規制；另一方面，雖然組織、領導傳銷活動罪不以非法占有為目的，但如果查實存在非法占有為目的的，應當考慮認定為詐騙犯罪。即《傳銷意見》第六條重在司法實務應用的提示解讀，而不是理論學說分岐的選擇站邊。從實際運用結果來看，一般不會出現“擇一重罪處斷”適用組織、領導傳銷活動罪的情況，故對所涉情形實際上是轉化適用了詐騙犯罪。

四、組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪的轉化認定

“想象競合論”和“法條競合論”存在種種難以自洽的邏輯矛盾和諸多法條之間的應用沖突，源自于對“非法占有說”的執著，一旦還原“非法牟利說”，則所有不適將云開霧散。進一步說，盡管組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪不屬于法條競合，也不可能是想象競合，但這結論是基于同一個犯罪行為而言，司法實務面對的情況比之復雜而難以判斷，主要是會發生傳銷與詐騙犯罪行為混合并存情況，有時還會發生犯意轉化而形成另一個新的犯罪行為，對此予以數罪并罰是基本準則。然而兩種情況都涉及到詐騙犯罪非法占有目的的認定，這是一個令人斂手的問題，抽象理論分析過于乏力，需要個案具體剖析，就組織、領導傳銷活動罪與詐騙犯罪出現混合或者轉換時的實務區分而言，要注意甄別以下重點：

一是要理清酬勞分配。組織、領導傳銷活動罪實控人一般不會希圖和直接占有收取的入門費，這是轉化成詐騙犯罪的邊界所在，一旦超出分配規則、毫無理由地直接動用了入門費，那就可能越界。傳銷組織實控人員的獲利分配規則，有的是公開的，比較好確定。多數是不公開的，那就要審查是否符合原來內部確定的常規分配規則。如果實控人超出這兩種分配規則占有傳銷涉案資金，存在抽逃、轉移、隱匿；或者大肆揮霍、贈與、行賄；或者搞假崩盤、假倒閉逃避返還資金；或者攜款潛逃等等行為，給參與人造成更大損失，就可能踏入了詐騙犯罪的門檻，可以啟用非法占有目的的推定規則。

二是要審查資金去向。組織、領導傳銷活動罪的涉案資金消耗，一般用于維持傳銷組織運轉。一旦實控人員超出原有分配規則占用占有的，則要從資金去向上作實質辨別，是否為了維持傳銷組織的運轉。實控人員有時為了維持組織形象，或者忽悠更多的人參與，也會把已經收取的入門費用來再投資項目或者高消費裝點門面，這種情況應當參照《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）關于“行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，不應僅以此便認定具有非法占有的目的。”的意見處理。

三是要體現比例原則。從非法牟利到非法占有，可以看成是一個量變引起質變的過程。因此，對于傳銷實控人員非法占有的入門費，還要依據比例原則作辨別。對于個人偶爾高消費揮霍且占到組織、領導傳銷活動罪涉案資金比例不大的，要謹慎認定具有非法占有目的，這也是《紀要》體現的規則。即使認定為詐騙犯罪，詐騙數額也以實控人直接占有的資金數額為宜。同理，在資金鏈斷裂、組織崩盤以后少量攜款潛逃的，也不能對所有涉案資金都簡單推定為具有非法占有目的。

四是要區分明知程度。只有處于金字塔上層的傳銷人員，才可能客觀上控制支配涉案資金，主觀上準確認識資金去向。中下級參與者主要通過發展更多下線來提高層級和返利比例，并不能直接支配下線的入門費，也不清楚涉案資金的真實去向及用途，一般不具備非法占有的認知可能。如果參與者與實控人的主觀故意不相同，按照共同犯罪原理，應當仍以組織、領導傳銷活動罪認定。

因此，以本文的基本觀點和辯別方法重新審視，有些實務判例的結論值得商榷，至少沒有體現對傳銷損失資金的真實去向以及實控人占用占有資金規則、理由的審查過程，這是司法實務要避免發生的。尤其是對自身投入和損失很大，甚至在資金鏈困難時拿出全部家產來維持運轉的實控人，要避免簡單將其推定為具有非法占有目的。而善心匯案件的定性處理很恰當，實控人張天明等人雖然非法獲利20多億，也偶有高消費揮霍行為，但是如果以本文甄別要點來審視，涉案資金絕大部分用于維持傳銷組織運行，不應認定為詐騙犯罪，因此兩級法院最終以組織、領導傳銷活動罪認定。

順帶提及的是，傳銷犯罪中犯意轉化為具有非法占有目的的，涉及的罪名主要有詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪。盡管參與人與傳銷組織之間的合同關系，不是《民法典》中的有名合同，甚至也不會納入民事審判的受案范圍，但畢竟侵犯的法益是市場經濟秩序，一般不應認定為詐騙罪，而應以后兩個罪名為主。而依據《傳銷意見》第六條的規定，似乎僅涉及集資詐騙罪？然而傳銷實控人的行為往往不是獨立的融資行為，參與人也明知是傳銷運行模式而投入，一般不涉及金融管理秩序的侵犯，應當謹慎作為集資詐騙罪處理，并且與合同詐騙罪之間的法定刑相差不大，足以解決罪刑相適，從而避免動輒啟用、機械適用《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條的推定規則。甚至有司法實務者認為，對以新繳納的入門費支付參與人報酬，這種拆東墻補西墻的償付方式必然不能持續長久，無疑屬于“明知沒有歸還能力”，組織者對此應當具有直觀認識，根據《紀要》推定非法占有目的的規定，可以認定為集資詐騙罪。[29]

五、結語

組織、領導傳銷活動罪和詐騙犯罪都以騙取財物為構成要素，雖然用語相同，但是內涵不同。對組織、領導傳銷活動罪而言，是對犯罪客觀行為方式的概括；對詐騙犯罪而言，則是對犯罪目標結果的定義。非法牟利和非法占有的概念之間存在本質區別，兩種犯罪之間一般不會發生競合。組織、領導傳銷活動罪沒有增值勞動且經營模式具有不可持續性，但這是組織、領導傳銷活動罪自身的天生特征。如果司法實務忽略或者模糊這點，就可能將詐騙犯罪非法占有目的的推定規則，機械類推到組織、領導傳銷活動罪案件，從而把組織、領導傳銷活動罪拔高為詐騙犯罪。

 

 

 

 

 

---

[①]本文第一、二、四節主要內容已經發表于最高人民法院《刑事審判參考》2021年第6期

 

---

[1]參見張明楷：“傳銷犯罪的基本問題”，載《政治與法律》2009年第9期。

[2]參見陳興良：“組織、領導傳銷活動罪：性質與界限”，載《政法論壇》2016年第2期。

[3]組織、領導傳銷活動罪的罪狀為“組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動”。

[4]包括1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》、2000年8月13 日工商局、公安部、人民銀行《關于嚴厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經營活動的意見》、2001年4月10日最高人民法院發布的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》，2013年4月8日被廢止）、2005年8月23日國務院《禁止傳銷條例》、2009年2月28日《刑法修正案（七）》中增加的第二百二十四條之一、2013年11月14日最高法、最高檢、公安部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》。

[5]下列行為，屬于傳銷行為:(一)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬，牟取非法利益的;(二)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的;(三)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。

[6]“純資本運作”模式，指繳納入門費就可以獲得發展下線的資格，并按照發展下線的人數計算返利，沒有推銷商品、提供服務的形式。

[7]同前注[1]，張明楷文。

[8]參見黃太云:《〈刑法修正案 (七 )〉解讀》，載《人民檢察》2009年第 6期；韓玲：“組織、領導傳銷活動罪中“騙取財物”問題芻議”，載《大連海事大學學報》2019年第6期。

[9]《傳銷意見》第三條規定：“傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第二百二十四條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。”

[10]參見陳國慶、韓耀元、吳嶠濱:《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見――七條規定明確了六方面問題》，載《檢察日報2014年1月20日第3版。

 

[11]參見袁彬：《傳銷犯罪獨立成罪的合理性及模式――兼評〈刑法修正案 (七 )〉》，載《中國刑事法雜志》 2009年第3期。

[12]參見雷建斌：“組織、領導傳銷活動罪的理解與適用”，載《中國工商管理研究》2009年第6期。

[13]同前注[1]，張明楷文。

[14]參見張明楷著：《詐騙犯罪論》，法律出版社2021年版第1060頁。

[15]同前注[2]，陳興良文。

[16]同前注[10]，陳國慶、韓耀元、吳嶠濱文。

[17]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第4版），人民法院出版社2013年版，第482頁。

[18]參見“善心匯組織領導傳銷案一審宣判張天明獲刑17年”: 實控人張天明等人以“扶貧互助”為名在互聯網設立運行“善心匯眾扶互生大系統”，以高額回報引誘參與人變相繳納入門費，同時以發展人員的數量作為返利依據，引誘參與人繼續發展他人參加“善心匯”組織，會員之間根據“善心匯”確定的收益規則進行資金返還，靜態收益是按照投資金額，在一定時間后返還投資成本，并給予5%-50%的利息。動態收益則是通過發展下線，按下線投資的百分比獲取收益，獲利收益全部來源于新會員投入的資金，而非實體經濟支持。案發時參與人數達598萬余人，涉案金額1046億余元，其中張天明等人非法獲利22億余元。中國法院網2018年12月15日發布，載https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/12/id/3611090.shtml。

 

[19]參見鄧崇專、黎仲誠著：《組織、領導傳銷活動罪研究》，中國法制出版社2020年版第14頁；張元龍著：《組織、領導傳銷活動罪精準、有效辯護論》，知識產權出版社2019年版第8頁。

[20]參見中國法官學院案例開發研究中心編：《中國法院2015年度案例刑法分則案例》，中國法治出版社2015年版，第63頁。

[21]同前注[10]，陳國慶、韓耀元、吳嶠濱文。

[22]參見陳洪兵：“犯罪構成要件之間是互斥關系還是競合（重合）關系”，載《江蘇社會科學》2020年第1期。

[23]參見周銘川：“論犯罪之間的界限——與張明楷教授商榷”，載《交大法學》2013年第2期。

[24]同前注[1]，張明楷文。

[25]參見張明楷：“犯罪之間的界限與競合”，載《中國法學》2008年第4期。

[26]犯罪目的是指行為人通過實施犯罪行為實現某種危害結果的心理態度。

[27]同前注[2]，陳興良文。

[28]《傳銷意見》第六條的規定：“以非法占有為目的，組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

[29]參見肖恩：“參與傳銷何種情形構成集資詐騙罪”，載《檢察日報》2017 年9 月17 日第 003 版。