疑難工傷認定案件代理詞
2021-10-29 來源：http://www.50015.net 作者：易德祥主任律師尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：
因原告布興有、布加仁、布加貴訴被告昆明市人力資源和社會保障局工傷保險資格或待遇認定一案，原告步興友、布加仁、布加貴委托云南尚祥律師事務所代理其訴訟，律師事務所指派易德祥、陳偉律師作為其代理人參加訴訟。代理人參與了本案的庭審，根據本案事實、當事人陳述、各方提供的相關證據，認為原告的訴訟請求具有事實和法律依據，請求人民法院依法予以支持。具體如下：
一、本案中高沛鳳2018年1月24日所受傷害屬于工傷，被告做出具體行政行為適用法律錯誤，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）項的規定，請求人民法院對被告做出的530125202100017號《工傷認定申請不予受理決定書》依法予以撤銷。
（一）本案中第三人的工作機構將與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書屬于第三人將業務非法承包給高沛龍的行為。
1、本案中第三人的工作機構將與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書，系承包合同，并非承攬合同。
第三人將馬街鎮集鎮道路承包給高沛龍清掃，該事實及相關的定性已經由云南省宜良縣人民法院(2018)云0125民初2135號民事判決、昆明市中級人民法院（2019）云01民終1331號民事判決、云南省高級人民法院（2019）云民申3143號民事裁定、昆明市中級人民法院(2020)云01民再96號民事判決中予以認定及定性，并且第三人在上述判決、裁定中予以予以自認。在本案中，被告及第三人辯稱本案第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書系承攬合同依法不予成立，首先上述裁判文書所認定的事實，根據《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第70條“生效的人民法院裁判文書或者仲裁機構裁決文書確認的事實，可以作為定案依據。但是如果發現裁判文書或者裁決文書認定的事實有重大問題的，應當中止訴訟，通過法定程序予以糾正后恢復訴訟。”的規定，上述生效法律文書所認定的事實，可以作為認定本案中第三人的工作機構將與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書系承包合同，并非其所主張的承攬關系。其次，根據《中華人民共和國合同法》第二百五十一條第一款“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”第二款“承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。”（現《中華人民共和國民法典》第七百七十條）的規定，本案中第三人的工作機構將與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書不屬于承攬合同中的加工、定作、修理、復制、測試、檢驗的任何一項內容，所以該協議不具備承攬合同的任何一項特征和事務。所以，本案中第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書從證據上及法律上來講，均屬于承包合同的范疇。
2、本案中第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書屬于違法承包的范疇。
按照我國相關的法律，單位可以允許該單位的人員以單位的名義對外經營，單位對所承包的業務過程及質量進行管理，并在資金、技術、設備、人力等方面給予支持，但所有的法律責任均由單位予以承擔。內部承包屬于所有權與經營權分離過程中產生的經營方式，屬于合法的行為。
內部承包，在我國法律沒有明確具體的規定，但根據最高人民法院在（2014）民申字第1277號案件中表示：“內部承包，是指發包方與其內部的職能部門、分支機構、職工之間為實現一定的經濟目的，而就特定的生產資料及相關的經營管理權所達成的雙方權利義務的約定。就其主體而言，內部承包中發包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關系外，還存在一定意義上的隸屬管理關系……其次，內部承包關系中，內部發包工程的單位須給本單位承包的人員提供一定資金、機械、設備、技術、人員等必要的物質條件，并由單位最終承擔經營風險……”
按照上述論證及司法經驗的及立法宗旨，單位內部承包應具備以下幾個特征：
第一，內部承包人與發包方具有勞動或隸屬管理關系。即內部承包人系發包方在冊的職工或隸屬發包單位的分支機構；
第二，內部承包雖然由內部承包人自主經營管理，但發包單位對承包經營業務仍進行控制管理，并有義務提供資金、技術、設備、人力等方面的支持，保證按質、按期完成；
第三，內部承包雖然由內部承包人自負盈虧，但對外整個承包業務的風險仍然由發包單位承擔，內部承包并不能改變業務承包的責任主體。
在本案中，高沛龍并非第三人及機構的工作人員，按照雙方所簽訂的承包合同來看：高沛龍每年的承包費用為84000元，自負盈虧，第三人并未為高沛龍提供資金、技術、設備、人力等方面的支持、風險仍由高沛龍自行承擔。所以，在本案中，第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書屬于違法承包的范疇。
1、本案中第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書的行為違反了我國現行法律法規的規定，屬于非法發包（分包或者轉包）的行為。
在我國，從事城市垃圾的清掃、收集、運輸必須取得城市垃圾清掃、收集、運輸服務許可證，沒有城市垃圾服務許可證是不可以從事城市垃圾的清掃、收集、運輸業務。根據《城市生活垃圾管理辦法》第十七條“從事城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸的企業，應當取得城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸服務許可證。未取得城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸服務許可證的企業，不得從事城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸活動。”、第十八條第一款“直轄市、市、縣建設（環境衛生）主管部門應當通過招投標等公平競爭方式作出城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸許可的決定，向中標人頒發城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸服務許可證。”、”第二款“直轄市、市、縣建設（環境衛生）主管部門應當與中標人簽訂城市生活垃圾清掃、收集、運輸經營協議。”、《云南省城市建設管理條例》第三十三條第二款“城市主要街道、廣場、公共水域和公共衛生間等公共場所的垃圾、糞便，由環衛機構或者經營單位負責收集、清運、處理”、《昆明市城市市容和環境衛生管理條例》第三十四條“從事城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸的企業，應當經城市管理部門審批，實行行業管理。”《昆明市城市垃圾管理辦法》第十二條“城市生活垃圾的清掃、收集、運輸、處理服務和城市建筑垃圾的處置，依據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，實行審批制度和核準制度。”的規定，高沛龍系沒有城市垃圾清掃、收集、運輸資質的個人，第三人的工作機構與高沛龍簽訂街道衛生清理協議書，將馬街鎮集鎮街道垃圾的清掃、收集、運輸承包給高沛龍清掃，屬于違法的行為。
2、對于第三人辯稱所稱其發包給高配龍清掃、收集、運輸垃圾的區域不屬于城市、不適用于城市垃圾清掃、收集、運輸的相關規定，系沒有任何法律依據。
根據原《中華人民共和國城市規劃法》第三條第一款“本法所稱城市，是指國家按行政建設設立的直轄市、市、鎮。”的規定，第三人屬于我國的鎮，因此屬于法律規定的城市，雖然該法已經廢止，但對于定義城市的相關內容也在多個法規中予以適用。根據現行的《城市市容和環境衛生管理條例》第九條“.....建制鎮可以參照國家規定的城市容貌標準執行。”、第四十二條“未設鎮建制的城市型居民區可以參照本條例執行。”及《云南省城市市容和環境衛生管理實施辦法》第二條“在本省按行政建制設立的市、鎮內，所有單位和個人都必須遵守《條例》和本辦法。”的規定，第三人系建制鎮，需要執行我國相關機關和部門制定的關于城市的包括垃圾清掃、收集、運輸的相關法律規定。
因此，第三人所稱其不屬于城市范圍，不適用于我國城市垃圾清掃、收集、運輸的相關規定，系沒有相關的法律依據。
綜上，第三人的工作機構將馬街鎮集鎮道路承包給高沛龍清掃、收集、運輸的行為屬于違法發包的行為。
（二）高沛龍雇傭的高沛鳳在從事高沛龍所承包的第三人的業務時受到傷害，屬于《工傷保險條例》第14條及《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第四項所規定的工傷，被告做出不予受理的決定屬于適用法律錯誤。
本案中，如（一）所述第三人的工作機構將馬街鎮集鎮道路違反法律規定將自己的業務發包給不具備用工主體資格的高沛龍清掃、收集、運輸，高沛鳳在打掃衛生發生交通事故死亡，屬于法律規定的工傷。
根據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條第一款（四）“用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用人單位為承擔工傷保險責任的單位”、人力資源和社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見第七“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”、《關于確立勞動關系有關事項的通知》“四、建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。”的規定，第三人需要承擔工傷保險的責任。
再根據《中華人民共和國安全生產法》（2014年修正版）第四十六條第一款“ 生產經營單位不得將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人。”、第四十八條第一款“生產經營單位必須依法參加工傷保險，為從業人員繳納保險費。”第一百條第一款“生產經營單位將生產經營項目、場所、設備發包或者出租給不具備安全生產條件或者相應資質的單位或者個人的，......導致發生生產安全事故給他人造成損害的，與承包方、承租方承擔連帶賠償責任。”及《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。”的規定，因第三人將自己發包給沒有用人資質條件的高沛龍，而沒有為作為從業人員的高沛鳳參加工傷保險，沒有繳納社會保險費，后在工作過程中導致發生了安全生產事故造成了上訴人的損害，應當與承包方承擔連帶賠償責任（即工傷保險的責任）。
因此，作為本案中第三人將業務違法發包給沒有用工資質的高沛龍，而作為高沛龍雇傭的高沛鳳雖然沒有與第三人沒有勞動關系，但系從事承包業務時受到傷害身亡，屬于法律規定的工傷范圍。被告以高沛鳳與第三人沒有勞動關系便不予受理原告工傷認定申請，屬于適用法律錯誤，人民法院應當依法予以撤銷該決定書，判令被告重新做出行政行為。
二、被告做出具體行政行為時程序違法，違反了法律規定的應當受理工傷不予受理，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（三）項所規定的依法應當被撤銷的情形。
本案中，原告在申請工傷認定時提供了民事判決書證明本案的基本情況為第三人將業務違法發包給高沛龍、高沛鳳在進行承包業務時發生交通事故身亡，被告以沒有勞動關系為由不予受理，屬于程序違法。
被告在沒有對本案中相關事實進行查明的情況下不做出不予受理的決定，違反了法律規定的程序。對于申請人提出的對每次傷害是否屬于工傷，工傷認定部門需要經過調查核實，是否屬于一般情況下的工傷及特殊情況下的工傷，從而做出是否屬于工傷的認定。而本案中，雖然原告向被告提出工傷認定申請是無法提供高沛鳳與第三人的勞動關系，但原告提供給被告的相關材料也證明了本案中高沛鳳2018年1月24日所受傷害屬于法律、法規、司法解釋所規定的與工傷保險責任單位不需要存在勞動關系的特殊情形，但被告卻置若罔聞便做出不予受理的決定，屬于程序違法。根據《云南省實施工傷保險條例辦法》第二十六條“申請人提出工傷認定申請，但有下列情形之一的，社會保險行政部門不予受理：（一）無法定事由超過法定時限提出申請的；（二）申請人不具備申請資格的；（三）受理申請的社會保險行政部門沒有管轄權或者未得到委托受理的；（四）法律、法規規定不予受理的其他情形。”的規定，《工傷保險條例》第十八條并沒有規定不予受理的情形，而《工傷認定辦法》第六條“提出工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交下列材料：（一）勞動、聘用合同文本復印件或者與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）、人事關系的其他證明材料；（二）醫療機構出具的受傷后診斷證明書或者職業病診斷證明書（或者職業病診斷鑒定書）。”規定了申請人的申請工傷時除應當填寫《工傷認定申請表》，并非必須提交其他證明材料才屬于受理的條件。而《云南省實施工傷保險條例辦法》第二十六條規定了不予受理工傷的情形，被告沒有按照云南省行政規章的規定做出應當受理的決定，屬于程序違法。
此外，原告在申請工傷認定時，已經向被告闡明了本案的特殊情況無需勞動關系的證明材料，因為本案屬于特殊情況下的工傷，并不適用應當有勞動關系才屬于工傷的情形。而被告并沒有進行相關的調查，便做出了不予受理的決定，違反了《工傷保險條例》第十九條第一款及《工傷認定辦法》第九條的規定。
因此，被告做出的具體行政行為屬于程序違法。
三、被告及第三人辯稱本案第三人不屬于將承包業務分包或者轉包給高沛龍的行為，系對法律、行政法規、司法解釋錯誤理解，原告的訴訟請求具有法律依據，依法應當予以支持。
庭審中，被告及第三人辯稱其下屬機構將業務發包給高沛龍不屬于承包業務的辯解，系錯誤地理解法律規定。本案中，第三人具有管理馬街鎮集鎮街道垃圾清掃、收集、運輸的法定監督管理職責，雖然與高沛龍簽訂協議的為宜良縣宜良縣綜合行政執法大隊馬街中隊，但該中隊對外的適格主體為第三人。所以，第三人屬于將自己的清掃、收集、運輸具有監督管理職責的義務（業務）發包給高沛龍，而在發包時違反了我國現行法律的規定，依法應當承擔工傷保險的法律責任。
《最高人民法院行政法官專業會議紀要》（七）第1條規定，“生效裁判或者仲裁裁決確認違法發包、轉包、分包或者掛靠情形下的工傷職工與具備用工主體資格的單位之間不存在勞動關系，但工傷職工具有《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》第三條規定的情形，且其工傷認定申請符合《工傷保險條例》有關工傷認定條件的，人民法院應予支持。”原告所提供的昆明市中級人民法院（2019）云01民終1331號、(2020)云01民再96號民事判決書，證實了第三人將業務違法發包給了不具備用人資質條件的高沛龍，高配鳳受高沛龍雇傭從事承包業務時受到傷害而死亡，屬于《工傷保險條例》第十四條第一項“（一）在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的；”規定的情形，工傷認定部門應當予以受理并予以認定為工傷，人民法院應當予以支持原告提出的高沛鳳2018年1月24日所受傷害為工傷的請求。
因此，被告及第三人的辯解不符合法律、行政法規、司法解釋所規定的情形，依法不應予以支持，原告的訴訟請求具有事實和法律依據，請求人民法院依法予以支持。四、被告做出具體行政行為時明顯不當，對同樣與承擔工傷保險責任的單位沒有勞動關系的他案做出了受理決定，卻對本案做出不予受理的完全相反的決定，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（六）項的規定，依法應當被撤銷。
本案中，如上所述，被告在接到原告工傷認定申請時，非但不考慮本案的客觀情況，也不進行相關的調查，便草率地做出了不予受理原告的工傷認定申請，造成了原告無法通過法律程序維護自己合法權益屬于明顯不當的行政行為。同時，原告在舉證中提供了昆明市中級人民法院（2020）云01行終193號行政判決，在該行政判決中認定了被上訴人（昆明市人力資源和社會保障局）對上訴人朱西平提出的與昆明市第二汽車運輸服務有限公司沒有勞動關系的工傷認定申請做出受理決定，后做出不屬于工傷的決定，經昆明市中級人民法院審理認為該案中朱西平所受傷害屬于工傷，撤銷被上訴人昆明市人力資源和社會保障局不予認定工傷的決定及云南省人力資源和社會保障廳行政復議決定，并責令被上訴人昆明市人力資源和社會保障局重新做出決定（后經昆明市人力資源和社會保障局做出朱西平提出的申請屬于工傷的決定）。本案中，被告（昆明市人力資源和社會保障局）對同樣存在司法解釋規定不需要存在勞動關系的情形的申請人的工傷認定申請卻不予受理，對同樣沒有勞動關系的申請人申請工傷認定做出受理與不受理完全相反的決定。這種同案處理完全相反的情形，屬于法律規定的明顯不當的情形，屬于依法應當撤銷的行政行為。
綜上所述，被告做出被訴行政行為屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）、（三）、（六）項所規定的依法應當予以撤銷的行政行為，請求人民法院依法支持原告的訴訟請求，做出公正的裁判為謝！
此 致
云南省昆明市呈貢區人民法院
代理人：云南尚祥律師事務所 易德祥、陳偉律師
2021年10月7日
滇公網安備：